作者：臧海川 朱慧

#基金會##《基金會管理條例》

一、什么是基金會？

根據(jù)《基金會管理條例》相關(guān)規(guī)定，基金會是指利用自然人、法人或者其他組織捐贈的財產(chǎn)，以從事公益事業(yè)為目的，按照《基金會管理條例》的規(guī)定成立的非營利性法人。鑒于基金會的非營利、公益屬性以及現(xiàn)實中多數(shù)基金會進(jìn)行了慈善組織認(rèn)定，本文討論的基金會指已取得慈善組織認(rèn)定的基金會，同時須考慮慈善組織相關(guān)規(guī)范管理問題。

二、基金會是否可以進(jìn)行投資活動？

根據(jù)《慈善法》和《基金會管理條例》相關(guān)規(guī)定，基金會在符合特定條件下可以進(jìn)行符合規(guī)定的投資活動。

1999年9月1日起施行的《公益事業(yè)捐贈法》規(guī)定，公益性社會團(tuán)體應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守國家的有關(guān)規(guī)定，按照合法、安全、有效的原則，積極實現(xiàn)捐贈財產(chǎn)的保值增值。2004年6月1日起施行的《基金會管理條例》亦規(guī)定，基金會應(yīng)當(dāng)按照合法、安全、有效的原則實現(xiàn)基金的保值、增值。根據(jù)上述規(guī)定，應(yīng)理解為實現(xiàn)基金保值、增值是一項基金會的法定義務(wù)。2016年施行的《慈善法》從“發(fā)展慈善事業(yè)”原則出發(fā)，規(guī)定[1]角度有所不同，重點放在慈善組織從事投資活動應(yīng)當(dāng)遵循合法、安全、有效的原則。其后生效的《慈善組織保值增值投資活動管理暫行辦法》（中華人民共和國民政部令第62號，下稱“62號令”）明確規(guī)定，慈善組織應(yīng)當(dāng)以面向社會開展慈善活動為宗旨，充分、高效運用慈善財產(chǎn)，在確保年度慈善活動支出符合法定要求和捐贈財產(chǎn)及時足額撥付的前提下，可以開展投資活動，即在符合特定限制條件下可以進(jìn)行以保值、增值為目的的投資活動。

根據(jù)相關(guān)規(guī)定，基金會上年末凈資產(chǎn)高于800萬元（含本數(shù)）、低于800萬元高于400萬元（含本數(shù)）和低于400萬元三種情況下，其最低年度慈善活動支出分別應(yīng)為其上年末凈資產(chǎn)的百分之六、百分之七和百分之八[2]。捐贈財產(chǎn)足額撥付既是《慈善法》的明確規(guī)定[3]也是基金會公益屬性的集中體現(xiàn)，基金會的投資活動當(dāng)然不應(yīng)影響基金會承諾捐贈財產(chǎn)的及時足額撥付。

三、什么樣的基金會有投資活動的需求？

應(yīng)該說，只要基金會存在未被用于公益/慈善用途的財產(chǎn)，其就有讓其財產(chǎn)保值、增值的投資活動需求，這里關(guān)注的是，何種類型的基金會會在商業(yè)實質(zhì)上將投資活動作為其主要業(yè)務(wù)活動之一。就我們所見而言，至少如下三類基金會應(yīng)考慮將投資作為一項主要業(yè)務(wù)活動：

第一類，含有支出目標(biāo)、需要平衡財產(chǎn)的當(dāng)期收益和長遠(yuǎn)價值的基金會，典型代表是大學(xué)捐贈基金會，盡管中國的大學(xué)捐贈基金會尚未達(dá)到美國常春藤名校哈佛、耶魯層面的為整個大學(xué)運行提供重要資金來源的程度，但也開始成為學(xué)校特定項目的定期/經(jīng)常性資金來源。

第二類，計劃永續(xù)或者長期存在的基金會，考慮到基金會/慈善組織存在最低年度慈善活動支出要求，在不考慮新增捐贈資產(chǎn)的情況下，為實現(xiàn)其長久健康存續(xù)的目標(biāo)，基金會也應(yīng)將投資作為一項主要的業(yè)務(wù)活動考慮。

第三類，以使命導(dǎo)向型投資為主要/重要計劃業(yè)務(wù)的基金會，通常認(rèn)為使命導(dǎo)向型投資是指意在同時獲得社會效益和財務(wù)回報的投資。

此外，兩岸三地均存在將基金會作為家族辦公室頂層設(shè)計結(jié)構(gòu)的情況，上述情況下的基金會也存在投資活動的實質(zhì)需求。

四、基金會進(jìn)行投資活動的法定原則有哪些？

我們理解，基金會進(jìn)行投資活動的法定原則包括：合法、安全、有效的原則[4]，以及，不得危害國家安全和社會公共利益[5]原則。

根據(jù)62號令相關(guān)規(guī)定，基金會不得進(jìn)行下列投資活動：（一）直接買賣股票；（二）直接購買商品及金融衍生品類產(chǎn)品；（三）投資人身保險產(chǎn)品；（四）以投資名義向個人、企業(yè)提供借款；（五）不符合國家產(chǎn)業(yè)政策的投資；（六）可能使本組織承擔(dān)無限責(zé)任的投資；（七）違背本組織宗旨、可能損害信譽(yù)的投資；（八）非法集資等國家法律法規(guī)禁止的其他活動。上述“負(fù)面清單”也可以看做是法定原則的另一維度體現(xiàn)：第（四）項、第（五）項、第（七）項和第（八）項體現(xiàn)的是“合法”原則（廣義，包括符合國家產(chǎn)業(yè)政策及其導(dǎo)向），而第（一）項、第（二）項、第（三）項和第（六）項體現(xiàn)的是“安全”原則。這里要特別說明的是以上第（一）項“直接買賣股票”的限制，我們理解這里限制的是基金會不得將其資金用于主動買賣股票，而不包括基金會接受股票捐贈或者通過認(rèn)購資管產(chǎn)品而由資管產(chǎn)品買賣股票的間接投資股票活動。

五、基金會投資的范圍和方式有哪些？

根據(jù)62號令第四條，基金會的投資活動主要包括：（一）直接購買銀行、信托、證券、基金、期貨、保險資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)、金融資產(chǎn)投資公司等金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的資產(chǎn)管理產(chǎn)品；（二）通過發(fā)起設(shè)立、并購、參股等方式直接進(jìn)行股權(quán)投資；（三）將財產(chǎn)委托給受金融監(jiān)督管理部門監(jiān)管的機(jī)構(gòu)進(jìn)行投資。

與上述規(guī)定有關(guān)的主要實務(wù)問題有兩個：問題一，是否存在上述第四條列明的三項投資活動之外的其他投資活動（方式）？問題二，基金會投資于非金融機(jī)構(gòu)的私募基金管理人（下稱“非金融機(jī)構(gòu)管理人”）管理的私募基金（下稱“私募基金”）應(yīng)列入哪個類別？

以上兩個問題有一定關(guān)聯(lián)性，我們理解：

鑒于62號令使用了“主要包括”的表述，應(yīng)理解為存在第四條規(guī)定三類投資活動之外的第四類“其他投資活動”。

關(guān)于投資于私募基金該如何歸類，問題稍復(fù)雜，分述如下：

考慮到62號令的公布時間（2018年10月30日）在《關(guān)于規(guī)范金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》（下稱“資管新規(guī)”）公布時間（2018年4月27日）之后，我們有理由相信，62號令的相關(guān)規(guī)定已考慮了資管新規(guī)的影響。有鑒于此，62號令第四條第（一）項中的“資產(chǎn)管理產(chǎn)品”可理解為資管新規(guī)中的資產(chǎn)管理產(chǎn)品，則非金融機(jī)構(gòu)管理人發(fā)行的私募基金不應(yīng)視為包含在以上第（一）項規(guī)定的“資產(chǎn)管理產(chǎn)品”中。但根據(jù)部分業(yè)界人士的解讀，資管新規(guī)的如下規(guī)定“私募投資基金適用私募投資基金專門法律、行政法規(guī)，私募投資基金專門法律、行政法規(guī)中沒有明確規(guī)定的適用本意見，創(chuàng)業(yè)投資基金、政府出資產(chǎn)業(yè)投資基金的相關(guān)規(guī)定另行制定”含有將非金融機(jī)構(gòu)管理人發(fā)行的私募基金納入資管新規(guī)監(jiān)管的意旨，關(guān)鍵是考慮到中國證券監(jiān)督管理委員會發(fā)布的《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》《關(guān)于加強(qiáng)私募投資基金監(jiān)管的若干規(guī)定》相關(guān)規(guī)定確已將非金融機(jī)構(gòu)管理人納入其監(jiān)管，應(yīng)理解為非金融機(jī)構(gòu)管理人屬于62號令第四條第（三）項中的“受金融監(jiān)督管理部門監(jiān)管的機(jī)構(gòu)”，則似可將投資于私募基金歸入62號令第四條第（三）項的范疇[6]。

但我們注意到實際情況并非如此，實踐中相當(dāng)多基金會未將其對私募基金投資歸入第（三）項，我們理解主要原因可能包括：第一，投資于私募基金與基金會“通過發(fā)起設(shè)立、并購、參股等方式直接進(jìn)行股權(quán)投資”的邊界并不清晰，考慮到現(xiàn)實中私募股權(quán)投資基金的法律組織形式相當(dāng)多采用有限合伙企業(yè)形式，投資于非上市的有限合伙企業(yè)也可以認(rèn)為屬于廣義的“股權(quán)投資”；第二，根據(jù)《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》《關(guān)于加強(qiáng)私募投資基金監(jiān)管的若干規(guī)定》所援引的上位法《證券投資基金法》，私募基金投資人與非金融機(jī)構(gòu)管理人的底層法律關(guān)系應(yīng)理解為信托關(guān)系而非委托關(guān)系，62號令第四條第（三）項的用詞“委托”似乎有導(dǎo)致不同理解的空間；第三，根據(jù)62號令第六條，慈善組織開展委托投資的，應(yīng)當(dāng)選擇中國境內(nèi)有資質(zhì)從事投資管理業(yè)務(wù)且管理審慎、信譽(yù)較高的機(jī)構(gòu)，對基金會選擇非金融機(jī)構(gòu)管理人施以較高的注意義務(wù)。

與上述兩個實務(wù)問題有關(guān)的是，《基金會管理條例》規(guī)定了基金會應(yīng)根據(jù)其章程規(guī)定的宗旨和公益活動的業(yè)務(wù)范圍使用其財產(chǎn)，62號令亦規(guī)定了慈善組織直接進(jìn)行股權(quán)投資的，被投資方的經(jīng)營范圍應(yīng)當(dāng)與慈善組織的宗旨和業(yè)務(wù)范圍相關(guān)。相當(dāng)多的基金會章程起草時未充分考慮未來的投資需求，其章程規(guī)定的業(yè)務(wù)范圍未包含與《基金會管理條例》和62號令上述規(guī)定相銜接的內(nèi)容，有違規(guī)嫌疑，建議在其章程規(guī)定的業(yè)務(wù)范圍增加“做好捐贈資產(chǎn)管理，實現(xiàn)基金保值、增值”或者類似表述。

六、基金會投資管理的主要模式有哪些？

根據(jù)《慈善法》《基金管理條例》相關(guān)規(guī)定，基金會的重大投資方案/活動應(yīng)經(jīng)理事會（決策機(jī)構(gòu)）組成人員三分之二以上同意，關(guān)于何為“重大投資”可以在基金會財務(wù)和資產(chǎn)管理制度中予以明確。

《慈善法》《基金管理條例》未明確規(guī)定的是，上述“重大投資”的決策職能是否可以在理事會同意情況下進(jìn)一步委托/外包給基金會內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)或者外部機(jī)構(gòu)？實踐中有多種商業(yè)操作模式，但鑒于《慈善法》《基金管理條例》和62號令規(guī)定了基金會理事會違反《基金管理條例》和章程規(guī)定決策不當(dāng)致使基金會遭受財產(chǎn)損失的，參與決策的理事應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任[7]，基金會負(fù)責(zé)人、理事和工作人員應(yīng)當(dāng)遵守法律法規(guī)和本組織章程規(guī)定，嚴(yán)格履行忠實、謹(jǐn)慎和勤勉義務(wù)，基金會在開展投資活動時有違法違規(guī)行為，致使基金會財產(chǎn)損失的，相關(guān)人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任[8]，以及，基金會將不得用于投資的財產(chǎn)用于投資[9]、從事資助危害國家安全或者社會公眾利益活動[10]、未按照章程規(guī)定的宗旨和公益活動的業(yè)務(wù)范圍進(jìn)行活動[11]情況下的不利法律后果，似應(yīng)認(rèn)為即使在基金會理事會將其“重大投資”的投資決策功能委托/外包給基金會內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)或者外部機(jī)構(gòu)，理事會及相應(yīng)理事也應(yīng)對相應(yīng)法律后果承擔(dān)法律責(zé)任。

根據(jù)《基金管理條例》相關(guān)規(guī)定，在基金會領(lǐng)取報酬的理事不得超過理事總?cè)藬?shù)的1/3以及未在基金會擔(dān)任專職工作的理事不得從基金會獲取報酬，現(xiàn)實中兼任和不領(lǐng)取報酬的基金會理事比比皆是，其本職工作及過往經(jīng)歷可能與投資、投資管理關(guān)聯(lián)度不高?？紤]到基金會的投資活動商業(yè)本質(zhì)可以分為兩類：基金會直接選擇并投資于底層標(biāo)的之直接投資，以及，基金會選任第三方（無論其名義是委托、信托亦或是認(rèn)購）由第三方確定實質(zhì)底層標(biāo)的之間接投資（商業(yè)上亦可以稱之為委托投資或者間接投資），我們理解現(xiàn)實中解決上述問題的一個可能路徑是：在基金會財務(wù)和資產(chǎn)管理制度明確規(guī)定，基金會在上述兩類或者四類（62號令第四條規(guī)定三類加上其他投資活動）投資活動中如何進(jìn)行資產(chǎn)配置（年度資產(chǎn)配置計劃）為“重大投資活動”，由理事會在其內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)（如投資委員會/投資管理委員會）協(xié)助下決定，而每一資產(chǎn)配置類內(nèi)的具體投資決定通過理事會內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)或者委托/外包給外部第三方管理人決定。

七、基金會投資活動中涉及關(guān)聯(lián)交易的應(yīng)關(guān)注什么重大問題？

根據(jù)相關(guān)規(guī)定，基金會的關(guān)聯(lián)方以設(shè)立人（發(fā)起人）、關(guān)鍵管理人員及其關(guān)系密切家庭成員以及基金會自身和上述主體各自控制、共同控制或者重大影響的主體為主，亦包括主要捐贈人及其他法定主體[12]。

根據(jù)《慈善法》《基金會管理條例》和62號令，基金會投資活動涉及關(guān)聯(lián)交易的，主要應(yīng)關(guān)注：

（一）基金會（慈善組織）的發(fā)起人、主要捐贈人以及管理人員與慈善組織發(fā)生交易行為的，不得參與慈善組織有關(guān)該交易行為的決策，有關(guān)交易情況應(yīng)當(dāng)向社會公開[13]。

（二）基金會理事遇有個人利益與基金會利益關(guān)聯(lián)時，不得參與相關(guān)事宜的決策；基金會理事、監(jiān)事及其近親屬不得與其所在的基金會有任何交易行為[14]。

（三）慈善組織的發(fā)起人、主要捐贈人、負(fù)責(zé)人、理事、理事來源單位以及其他與慈善組織之間存在控制、共同控制或者重大影響關(guān)系的個人或者組織，當(dāng)其利益與慈善組織投資行為關(guān)聯(lián)時，不得利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害慈善組織利益[15]。

基金會投資業(yè)務(wù)中除應(yīng)嚴(yán)格遵守上述規(guī)定外，基金會財產(chǎn)的“社會公共財產(chǎn)”[16]屬性也決定了基金會在投資業(yè)務(wù)中涉及商業(yè)實質(zhì)為關(guān)聯(lián)交易的要格外慎重。

[注]

[1]《慈善法》第五十四條規(guī)定，慈善組織為實現(xiàn)財產(chǎn)保值、增值進(jìn)行投資的，應(yīng)當(dāng)遵循合法、安全、有效的原則，投資取得的收益應(yīng)當(dāng)全部用于慈善目的。

[2]《關(guān)于慈善組織開展慈善活動年度支出和管理費用的規(guī)定》（民發(fā)〔2016〕189號）第八條

[3]《慈善法》第五十五條規(guī)定，慈善組織開展慈善活動，應(yīng)當(dāng)依照法律法規(guī)和章程的規(guī)定，按照募捐方案或者捐贈協(xié)議使用捐贈財產(chǎn)。慈善組織確需變更募捐方案規(guī)定的捐贈財產(chǎn)用途的，應(yīng)當(dāng)報民政部門備案；確需變更捐贈協(xié)議約定的捐贈財產(chǎn)用途的，應(yīng)當(dāng)征得捐贈人同意。

[4]《基金會管理條例》第二十八條、《慈善法》第五十四條

[5]《慈善法》第十五條

[6]《慈善組織保值增值投資活動管理暫行辦法》政策問答-中華人民共和國民政部 (mca.gov.cn)“五、辦法規(guī)定“慈善組織可以將財產(chǎn)委托給受金融監(jiān)督管理部門監(jiān)管的機(jī)構(gòu)進(jìn)行投資”，可否解釋一下“受金融監(jiān)督管理部門監(jiān)管的機(jī)構(gòu)”的具體范圍。目前，國內(nèi)負(fù)責(zé)金融監(jiān)督管理的部門為中國人民銀行、中國銀行保險監(jiān)督管理委員會、中國證券監(jiān)督管理委員會。這三個部門監(jiān)管的機(jī)構(gòu)主要包括銀行、信托、證券、基金、期貨、保險資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)、金融資產(chǎn)投資公司以及私募基金管理人，具體的機(jī)構(gòu)名單可以在相關(guān)金融監(jiān)督管理部門的官網(wǎng)上查詢?！?/p>

[7]《基金會管理條例》第四十三條

[8] 62號令第十四條

[9]《慈善法》第九十九條、第一百條

[10]《慈善法》第一百零四條

[11]《基金會管理條例》第四十二條

[12] 具體范圍見《<民間非營利組織會計制度>若干問題的解釋》第十二條

[13]《慈善法》第十四條、第九十九條

[14]《基金會管理條例》第二十三條

[15] 62號令第十條

[16]《公益事業(yè)捐贈法》第七條

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