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用對(duì)合同管理,應(yīng)對(duì)商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)(在企業(yè)合同管理應(yīng)該如何注意風(fēng)險(xiǎn)防范)

用對(duì)合同管理,應(yīng)對(duì)商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)(在企業(yè)合同管理應(yīng)該如何注意風(fēng)險(xiǎn)防范)

在一般的認(rèn)知中,尋找合同模板似乎是合同管理的重點(diǎn),其實(shí)不然。

合同管理可分為合同信息甄別、合同內(nèi)容擬訂、合同內(nèi)容談判、合同簽訂、合同履行預(yù)警、合同談判重啟、合同終止、合同解除、合同清理、合同新簽等諸多環(huán)節(jié)。

而合同模板的目的在于"方便及反復(fù)運(yùn)用",往往會(huì)略過合同信息甄別、談判、履行等環(huán)節(jié)。

因此當(dāng)交易中花費(fèi)主要的精力與時(shí)間在甄別、談判并需要對(duì)履行風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行具體約束時(shí)合同模板的價(jià)值并不高。

此時(shí)套用合同模板初始成本低,但維護(hù)成本高。

基于筆者所經(jīng)歷的案例,上述情形下合同模板風(fēng)險(xiǎn)主要有以下幾個(gè)類型:

1、反噬型:合同模板對(duì)應(yīng)的管理要求不符合企業(yè)管理實(shí)際。

通常一些較為規(guī)范的合同模板會(huì)對(duì)產(chǎn)品或服務(wù)的環(huán)節(jié)進(jìn)行細(xì)分,例如軟件服務(wù)領(lǐng)域中的委托開發(fā)、項(xiàng)目確認(rèn)、運(yùn)行維護(hù)中有一些復(fù)雜項(xiàng)目就會(huì)涉及需求說明書、概要設(shè)計(jì)說明書、詳細(xì)設(shè)計(jì)說明書、項(xiàng)目管理等等內(nèi)容,而目前的很多軟件項(xiàng)目并不是按照這一模式管理與開發(fā),這樣的情況下,很容易被交易對(duì)方發(fā)現(xiàn)“履行與約定不符”,從而成為對(duì)方合同談判的優(yōu)勢(shì)證據(jù),不僅未能減少紛爭,反而會(huì)增加很多麻煩,有違企業(yè)負(fù)責(zé)人的初衷。

2、防不勝防型—合同模板關(guān)注的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)與同類交易風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)明顯不同。

對(duì)于交易而言,風(fēng)險(xiǎn)無處不在,風(fēng)險(xiǎn)區(qū)分大小、性質(zhì),哪些風(fēng)險(xiǎn)是可控并已投入了一定的資源的,哪些風(fēng)險(xiǎn)是不可知的,無法控制的,在交易雙方心中都有一桿秤。

選擇合同模板,為的是明確雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,但復(fù)雜的合同模板未必關(guān)注了交易雙方的重點(diǎn)風(fēng)險(xiǎn),而有一定針對(duì)性的合同可能又會(huì)顧此失彼,僅關(guān)注次要風(fēng)險(xiǎn)。

有一種最差的情況是,合同看上去完美無缺,但合同的相對(duì)人實(shí)際并無訂立合同的真實(shí)意思,這樣的情況下合同目的必然落空,合同也就變成了徒有其表。

3、“三個(gè)和尚沒水喝”型。

合同中涉及的部門往往眾多,比如銷售、技術(shù)、運(yùn)營、客戶、人力、財(cái)務(wù)、采購部門等等,合同無人問津,每個(gè)部門都按照自己的認(rèn)知去履行,一旦有了糾紛往往不斷甩鍋,很難實(shí)現(xiàn)企業(yè)管理者運(yùn)用合同進(jìn)行規(guī)范化的意圖。

4、“一紙文書”型。

法諺云“徒法不足以自行”。

放在合同領(lǐng)域也是如此。

合同模板只是一種工具,而對(duì)于合同背后管理理念的認(rèn)知,往往才是合同產(chǎn)生價(jià)值的關(guān)鍵。

比如合同成立中的“真實(shí)意思表示”,強(qiáng)調(diào)的是對(duì)交易雙方真實(shí)意思的探究,往往與企業(yè)的銷售管理、產(chǎn)品定位有關(guān)。

比如涉外合同中基于“意思自治”而對(duì)默示條款的排除適用,就同國內(nèi)合同擬訂者更依賴“法律的補(bǔ)充性”有所不同。

如果這些紙面的理念并未能運(yùn)用到合同的履行中,則很可能成為“違約的證據(jù)”或?qū)贤瑑?nèi)容的變更,從而脫離合同的保護(hù)范圍。

套用合同模板既然有這樣風(fēng)險(xiǎn),那該如何應(yīng)對(duì)呢?

可以遵循一些基本的合同適用原則與指引:

1、關(guān)注合同模板后的背景或場景差異。

合同模板的背景有助于我們分析合同模板與自身的適配度。

就國內(nèi)合同而言,自然人之間的合同運(yùn)用政府有關(guān)部門的示范合同本文還是比較合適的,如租賃合同,因?yàn)檫@類合同更側(cè)重于公平性而不是交易的專業(yè)化,往往與民法典等法律規(guī)定有銜接,并不會(huì)明確排除一些常見法律規(guī)定的適用。

企業(yè)所簽訂的合同,則應(yīng)該關(guān)注企業(yè)、產(chǎn)品類型與模板合同之間的關(guān)聯(lián),比如產(chǎn)品服務(wù)流程與實(shí)際流程的差異以及這種差異可能帶來的風(fēng)險(xiǎn),當(dāng)企業(yè)借鑒涉外、行業(yè)、友商的合同模板時(shí),要考慮具體應(yīng)用場景,最好能跟進(jìn)一遍完整的合同談判,履行過程以判斷合同的優(yōu)劣勢(shì),尤其需要關(guān)注合同模板是否排除了一些交易習(xí)慣,授權(quán)性法律條款的適用。

2、對(duì)模板合同的解構(gòu)優(yōu)先于對(duì)模板合同的適用。

再好的模板,直接“拿來”并不是很好的策略,先解構(gòu)再重構(gòu)是一種不錯(cuò)的適用方法,所謂解構(gòu)除了了解合同背景與場景外,還需要對(duì)合同的條款進(jìn)行解構(gòu),比如合同的主體條款,產(chǎn)品或服務(wù)流程條款,權(quán)利義務(wù)條款等等,有一個(gè)簡單的方法是先讓企業(yè)中具體產(chǎn)品或項(xiàng)目的負(fù)責(zé)人對(duì)合同進(jìn)行先行甄別,看與公司實(shí)際流程是否匹配,再根據(jù)需要交給專業(yè)人士審核。

3、目光往返于自擬條款與示范條款。

自擬條款屬于企業(yè)個(gè)體化定制,而示范條款往往是行業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)化要求或共識(shí)。顧此失彼顯然不是上策,因此也需要不斷地互動(dòng)與融合。

4、運(yùn)用合同外信息完善合同模板。

合同的真正價(jià)值還是在于促成履行,完成合同目標(biāo),而合同模板也需要在合同管理中不斷完善。合同履行的情況、交易產(chǎn)品或服務(wù)的運(yùn)營指標(biāo)、風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)、訴訟案例等作為俠義的合同外信息,能幫助合同管理循環(huán)運(yùn)轉(zhuǎn),形成計(jì)劃—執(zhí)行—審查—更正的管理閉環(huán)。

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