來源：iCourt法秀、最高人民法院司法案例研究院

轉(zhuǎn)自：山東高法

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《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《建工解釋一》）共45條，對建設(shè)工程領(lǐng)域相關(guān)法律問題作出了較為全面的解釋，自2021年1月1日起施行。為進一步掌握最高院在司法實踐中對于《建工解釋一》的適用情況以及關(guān)于建設(shè)工程的相關(guān)裁判意見，本文對最高院的法官會議紀要及指導(dǎo)、公報案例中的相關(guān)裁判意見進行整理，以供參考。

目 錄

一、建設(shè)工程施工合同無效后約定“管理費”的處理

1.建設(shè)工程施工合同被認定為無效，合同中約定的“管理費”應(yīng)當審查轉(zhuǎn)包方是否實際參與施工組織管理協(xié)調(diào)等進行具體判斷

（最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官會議紀要）

2.合同無效，承包人請求實際施工人按照合同約定支付管理費的，不予支持

（最高人民法院民事審判第一庭2021年第21次專業(yè)法官會議紀要）

二、借用資質(zhì)的實際施工人的權(quán)利

3.可以突破合同相對性原則請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責任的實際施工人不包括借用資質(zhì)及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實際施工人

（最高人民法院民事審判第一庭2021年第20次專業(yè)法官會議紀要）

4.借用資質(zhì)的實際施工人與發(fā)包人形成事實上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系且工程經(jīng)驗收合格的，可以請求發(fā)包人參照合同約定折價補償

（最高人民法院民事審判第一庭2021年第20次專業(yè)法官會議紀要）

三、涉及工程欠款的處理

5.承包人已起訴發(fā)包人支付工程款的，實際施工人可以在一審辯論終結(jié)前申請作為第三人參加訴訟，其另訴請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責任的，不應(yīng)受理

（最高人民法院民事審判第一庭2021年第21次專業(yè)法官會議紀要）

6.受讓房地產(chǎn)開發(fā)項目的部分區(qū)域開發(fā)經(jīng)營權(quán)的受讓方應(yīng)與轉(zhuǎn)讓方對整個項目的工程欠款承擔連帶清償責任

（最高人民法院第一巡回法庭民商事主審法官會議）

7.發(fā)包人與承包人在合同中約定的能夠?qū)Τ邪诵惺沟目罐q，亦有權(quán)對轉(zhuǎn)承包人行使

（最高人民法院第二巡回法庭2020年第3次法官會議紀要）

四、不同情形下建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的應(yīng)用

8.實際施工人不屬于“與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人”，不享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)

（最高人民法院民事審判第一庭2021年第21次專業(yè)法官會議紀要）

9.違章建筑不易折價、拍賣，承包人對違章建筑不享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)

（最高人民法院民事審判第一庭2021年第21次專業(yè)法官會議紀要）

10.建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)不因工程建成的房屋已經(jīng)辦理預(yù)售合同網(wǎng)簽而消滅

（最高人民法院民事審判第一庭2021年第21次專業(yè)法官會議紀要）

11.承包人向執(zhí)行法院主張優(yōu)先受償權(quán)的，屬于行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的合法方式

（指導(dǎo)案例171號，（2019）最高法民終255號）

五、建設(shè)工程施工合同無效的工傷認定處理

12.違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、分包或者掛靠情形下的工傷認定

【最高人民法院行政審判庭法官會議紀要（七）】

六、建設(shè)工程施工合同中不履行協(xié)作義務(wù)的責任

13.發(fā)包人不履行告知變更后的施工方案、施工技術(shù)交底、完善施工條件等協(xié)作義務(wù)，承包人有權(quán)要求賠償停（窩）工損失

（《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要》）

14.承包人不履行配合工程檔案備案、開具發(fā)票等協(xié)作義務(wù)，發(fā)包人可依法要求其限期履行、承擔賠償責任

（《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要》）

七、建設(shè)工程施工合同的結(jié)算依據(jù)

15.在當事人雙方無特殊約定的情形下，轉(zhuǎn)包合同的結(jié)算不以承包合同的結(jié)算為前提

（最高人民法院第五巡回法庭2019年第5次法官會議紀要）

16.不論是否屬于必招項目，當事人選擇以招標投標方式締結(jié)合同，就應(yīng)受招投標制度的約束，應(yīng)以中標合同為據(jù)確定工程款

（最高人民法院第五巡回法庭2019年第44次法官會議紀要）

17.存在多份施工合同且均無效的情況下，工程價款的結(jié)算一般應(yīng)參照符合當事人真實意思表示并實際履行的合同約定

（公報案例（2017）最高法民終175號）

18.在當事人未明確約定將行政審計作為確定民事法律關(guān)系依據(jù)的情況下，國家審計機關(guān)作出的審計報告，不必然影響雙方結(jié)算協(xié)議的效力

（公報案例（2012）民提字第205號）

八、項目經(jīng)理對外借款的責任承擔

19.項目經(jīng)理以工程項目部名義對外借款，在無法證明所借款項實際用于工程建設(shè)的情況下，應(yīng)由項目經(jīng)理個人承擔還款責任

（最高人民法院第五巡回法庭2019年第49次法官會議紀要）

九、 建設(shè)工程合同效力

20.“未招先定”簽訂的建設(shè)工程施工合同無效

（公報案例（2017）最高法民終175號）

十、 施工合同無效時建設(shè)工程價款利息的處理

21.建設(shè)工程施工合同被認定為無效，應(yīng)從工程竣工驗收合格交付始計付工程價款利息

（公報案例（2017）最高法民終175號）

十一、 涉及施工、竣工驗收問題的處理

22.提交竣工驗收資料是施工單位的法定義務(wù)

（公報案例（2017）最高法民終175號）

23.承包人不可以發(fā)包人拒不付款為由拒絕返還施工資料

（公報案例（2014）民一終字第69號）

24.未經(jīng)發(fā)包人同意，承包人單方請求質(zhì)檢部門出具的驗收報告及工程優(yōu)良證書侵害了發(fā)包人工程驗收權(quán)利，不產(chǎn)生相應(yīng)的法律效力

（公報案例（2010）民提字第210號）

十二、涉及停工損失的指導(dǎo)意見

25.發(fā)包人提供錯誤的地質(zhì)報告致使建設(shè)工程停工，當事人對停工時間未作約定或未達成協(xié)議的，應(yīng)根據(jù)案件事實綜合確定一定的合理期間作為停工時間

（公報案例(2011)民提字第292號）

一、建設(shè)工程施工合同無效后約定“管理費”的處理

1.建設(shè)工程施工合同被認定為無效，合同中約定的“管理費”應(yīng)當審查轉(zhuǎn)包方是否實際參與施工組織管理協(xié)調(diào)等進行具體判斷

（最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官會議紀要）

建設(shè)工程施工合同因非法轉(zhuǎn)包、違法分包或掛靠行為無效時，對于該合同中約定的由轉(zhuǎn)包方收取“管理費”的處理，應(yīng)結(jié)合個案情形根據(jù)合同目的等具體判斷。如該“管理費”屬于工程價款的組成部分，而轉(zhuǎn)包方也實際參與了施工組織管理協(xié)調(diào)的，可參照合同約定處理；對于轉(zhuǎn)包方純粹通過轉(zhuǎn)包牟利，未實際參與施工組織管理協(xié)調(diào)，合同無效后主張“管理費”的，應(yīng)不予支持。合同當事人以作為合同價款的“管理費”應(yīng)予收繳為由主張調(diào)整工程價款的，不予支持。基于合同的相對性，非合同當事人不能以轉(zhuǎn)包方與轉(zhuǎn)承包方之間有關(guān)“管理費”的約定主張調(diào)整應(yīng)支付的工程款。

2.合同無效，承包人請求實際施工人按照合同約定支付管理費的，不予支持

（最高人民法院民事審判第一庭2021年第21次專業(yè)法官會議紀要）

轉(zhuǎn)包合同、違法分包合同及借用資質(zhì)合同均違反法律的強制性規(guī)定，屬于無效合同。前述合同關(guān)于實際施工人向承包人或者出借資質(zhì)的企業(yè)支付管理費的約定，應(yīng)為無效。實踐中，有的承包人、出借資質(zhì)的企業(yè)會派出財務(wù)人員等個別工作人員從發(fā)包人處收取工程款，并向?qū)嶋H施工人支付工程款，但不實際參與工程施工，既不投入資金，也不承擔風險。

實際施工人自行組織施工，自負盈虧，自擔風險。承包人、出借資質(zhì)的企業(yè)只收取一定比例的管理費。該管理費實質(zhì)上并非承包人、出借資質(zhì)的企業(yè)對建設(shè)工程施工進行管理的對價，而是一種通過轉(zhuǎn)包、違法分包和出借資質(zhì)違法套取利益的行為。此類管理費屬于違法收益，不受司法保護。因此，合同無效，承包人或者出借資質(zhì)的建筑企業(yè)請求實際施工人按照合同約定支付管理費的，不予支持。

二、借用資質(zhì)的實際施工人的權(quán)利

3.可以突破合同相對性原則請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責任的實際施工人不包括借用資質(zhì)及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實際施工人

（最高人民法院民事審判第一庭2021年第20次專業(yè)法官會議紀要）

《建工解釋一》第43條規(guī)定：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任?！?/span>

本條解釋涉及三方當事人兩個法律關(guān)系：

一是發(fā)包人與承包人之間的建設(shè)工程施工合同關(guān)系；

二是承包人與實際施工人之間的轉(zhuǎn)包或者違法分包關(guān)系。

原則上，當事人應(yīng)當依據(jù)各自的法律關(guān)系，請求各自的債務(wù)人承擔責任。本條解釋為保護農(nóng)民工等建筑工人的利益，突破合同相對性原則，允許實際施工人請求發(fā)包人在付工程款范圍內(nèi)承擔責任。對該條解釋的適用應(yīng)當從嚴把握。該條解釋只規(guī)范轉(zhuǎn)包和違法分包兩種關(guān)系，未規(guī)定借用資質(zhì)的實際施工人以及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實際施工人有權(quán)請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責任。因此，可以依據(jù)《建工解釋一》第43條的規(guī)定突破合同相對性原則請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責任的實際施工人不包括借用資質(zhì)及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實際施工人。

4.借用資質(zhì)的實際施工人與發(fā)包人形成事實上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系且工程經(jīng)驗收合格的，可以請求發(fā)包人參照合同約定折價補償

（最高人民法院民事審判第一庭2021年第20次專業(yè)法官會議紀要）

沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同，在發(fā)包人知道或者應(yīng)當知道系借用資質(zhì)的實際施工人進行施工的情況下，發(fā)包人與借用資質(zhì)的實際施工人之間形成事實上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系。該建設(shè)工程施工合同因違反法律的強制性規(guī)定而無效?！?span id="fmy2fr8" class="candidate-entity-word" data-gid="639483">中華人民共和國民法典》第793條第1款規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人?！币虼?，在借用資質(zhì)的實際施工人與發(fā)包人之間形成事實上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系且建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的情況下，借用資質(zhì)的實際施工人有權(quán)請求發(fā)包人參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償。

三、涉及工程欠款的處理

5.承包人已起訴發(fā)包人支付工程款的，實際施工人可以在一審辯論終結(jié)前申請作為第三人參加訴訟，其另訴請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責任的，不應(yīng)受理

（最高人民法院民事審判第一庭2021年第21次專業(yè)法官會議紀要）

轉(zhuǎn)包和違法分包涉及三方當事人兩個法律關(guān)系。一是發(fā)包人與承包人之間的建設(shè)工程施工合同關(guān)系；二是承包人與實際施工人之間的轉(zhuǎn)包或者違法分包關(guān)系。承包人有權(quán)依據(jù)與發(fā)包人之間的建設(shè)工程施工合同關(guān)系請求發(fā)包人支付工程款。實際施工人有權(quán)依據(jù)轉(zhuǎn)包或者違法分包的事實請求承包人承擔民事責任。

《建工解釋一》第43條第2款規(guī)定：“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任?！北究罱忉屖菫楸Ｗo農(nóng)民工等建筑工人利益所作的特別規(guī)定。

實踐中存在承包人與實際施工人分別起訴請求發(fā)包人承擔民事責任的情況。為防止不同生效判決判令發(fā)包人就同一債務(wù)分別向承包人和實際施工人清償?shù)那樾?，需要對承包人和實際施工人的起訴做好協(xié)調(diào)。在承包人已經(jīng)起訴發(fā)包人支付工程款的情況下，實際施工人可以在一審辯論終結(jié)前申請作為第三人參加訴訟，其另訴請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責任的，不應(yīng)受理。實際施工人作為第三人參加訴訟后，如果請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責任，應(yīng)當將承包人的訴訟請求和實際施工人的訴訟請求合并審理。

6.受讓房地產(chǎn)開發(fā)項目的部分區(qū)域開發(fā)經(jīng)營權(quán)的受讓方應(yīng)與轉(zhuǎn)讓方對整個項目的工程欠款承擔連帶清償責任

（最高人民法院第一巡回法庭民商事主審法官會議）

沒有充分證據(jù)證明受讓方與轉(zhuǎn)讓方有就項目分別與承包人進行結(jié)算的意思表示，應(yīng)認定項目工程作為一個整體發(fā)包和進行結(jié)算，受讓方應(yīng)當對整個項目的工程欠款與轉(zhuǎn)讓方承擔連帶清償責任，這樣處理也有利于保護實際施工人的權(quán)益。

7.發(fā)包人與承包人在合同中約定的能夠?qū)Τ邪诵惺沟目罐q，亦有權(quán)對轉(zhuǎn)承包人行使

（最高人民法院第二巡回法庭2020年第3次法官會議紀要）

發(fā)包人與承包人簽訂合法有效的《建設(shè)工程施工合同》，承包人未經(jīng)發(fā)包人同意，將所承包工程轉(zhuǎn)包給轉(zhuǎn)承包人，屬于違法轉(zhuǎn)包行為。相對于發(fā)包人而言，轉(zhuǎn)承包人僅系承包人在違反法律規(guī)定和合同約定情況下所使用的履行輔助人，根據(jù)合同相對性原則，該履行輔助人通常不能取得針對發(fā)包人的直接請求權(quán)（承包人未經(jīng)發(fā)包人同意擅自將其所承包的建設(shè)工程轉(zhuǎn)包，該行為違反我國法律關(guān)于禁止轉(zhuǎn)包的規(guī)定，違法轉(zhuǎn)承包人因其違法承包，所享有的權(quán)利自然不能超過合法承包人所享有的權(quán)利）。

鑒于原《建設(shè)工程施工合同解釋》第26條（現(xiàn)《建工解釋一》第43條）、《保障農(nóng)民工工資支付條例》已經(jīng)明確了轉(zhuǎn)承包人可以取得對發(fā)包人的直接請求權(quán),故發(fā)包人與承包人在合同中約定的能夠?qū)Τ邪诵惺沟目罐q，亦有權(quán)對轉(zhuǎn)承包人行使。

四、不同情形下建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的應(yīng)用

8. 實際施工人不屬于“與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人”，不享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

（最高人民法院民事審判第一庭2021年第21次專業(yè)法官會議紀要）

建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)是指在發(fā)包人經(jīng)承包人催告支付工程款后的合理期限內(nèi)仍未支付工程款的情況下，承包人享有的與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價或者請求人民法院將該工程依法拍賣，并就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

《中華人民共和國民法典》第807條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除根據(jù)建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以請求人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！薄督üそ忉屢弧返?5條規(guī)定：“與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人，依據(jù)民法典第八百零七條的規(guī)定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持?！?/span>

依據(jù)上述規(guī)定，只有與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人才享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。實際施工人不屬于“與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人”，不享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

9.違章建筑不易折價、拍賣，承包人對違章建筑不享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)

（最高人民法院民事審判第一庭2021年第21次專業(yè)法官會議紀要）

建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)制度系以建設(shè)工程的交換價值優(yōu)先清償承包人享有的建設(shè)工程價款債權(quán)。承包人享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的前提是其建設(shè)完成的建設(shè)工程依法可以流轉(zhuǎn)。對此，《中華人民共和國民法典》第807條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除根據(jù)建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以請求人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！备鶕?jù)該條規(guī)定，承包人享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的條件是建設(shè)工程宜折價、拍賣。違章建筑不宜折價、拍賣，故承包人對違章建筑不享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

10.建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)不因工程建成的房屋已經(jīng)辦理預(yù)售合同網(wǎng)簽而消滅

（最高人民法院民事審判第一庭2021年第21次專業(yè)法官會議紀要）

建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)不因工程建成的房屋已經(jīng)辦理商品房預(yù)售合同網(wǎng)簽而消滅，如符合建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的成立要件，承包人仍有權(quán)就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。

《中華人民共和國民法典》第807條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除根據(jù)建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以請求人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！薄督üそ忉屢弧返?5至第42條進一步明確了行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的條件。

由此可見，建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)是承包人的法定權(quán)利，在符合法律及司法解釋規(guī)定的條件時，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)就已經(jīng)成立。商品房預(yù)售合同網(wǎng)簽是為規(guī)范商品房預(yù)售而采用的行政管理手段，并非法律規(guī)定的不動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅的公示方式，不能產(chǎn)生物權(quán)變動的效力，亦不導(dǎo)致承包人原本享有的建設(shè)工程價優(yōu)先受償權(quán)因此不成立或者消滅。如承包人行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)時與房屋買受人之間發(fā)生權(quán)利沖突的，屬于權(quán)利順位問題，可另行解決。

11.承包人向執(zhí)行法院主張優(yōu)先受償權(quán)的，屬于行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的合法方式

（指導(dǎo)案例171號，（2019）最高法民終255號）

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第1條規(guī)定，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的效力優(yōu)先于設(shè)立在建設(shè)工程上的抵押權(quán)和發(fā)包人其他債權(quán)人所享有的普通債權(quán)。人民法院依據(jù)發(fā)包人的其他債權(quán)人或抵押權(quán)人申請對建設(shè)工程采取強制執(zhí)行行為，會對承包人的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)產(chǎn)生影響。此時，如承包人向執(zhí)行法院主張其對建設(shè)工程享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，屬于行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的合法方式。

五、建設(shè)工程施工合同無效的工傷認定處理

12.違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、分包或者掛靠情形下的工傷認定

【最高人民法院行政審判庭法官會議紀要（七）】

生效裁判或者仲裁裁決確認違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、分包或者掛靠情形下的工傷職工與具備用工主體資格的單位之間不存在勞動關(guān)系，但工傷職工具有《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第3條規(guī)定的情形，且其工傷認定申請符合《工傷保險條例》有關(guān)工傷認定條件的，人民法院應(yīng)予支持。

六、建設(shè)工程施工合同中不履行協(xié)作義務(wù)的責任

13.發(fā)包人不履行告知變更后的施工方案、施工技術(shù)交底、完善施工條件等協(xié)作義務(wù)，承包人有權(quán)要求賠償停（窩）工損失

（《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要》）

發(fā)包人不履行告知變更后的施工方案、施工技術(shù)交底、完善施工條件等協(xié)作義務(wù)致使承包人停（窩）工，以至難以完成工程項目建設(shè)的，承包人催告在合理期限內(nèi)履行，發(fā)包人逾期仍不履行的，人民法院視違約情節(jié)，可以依據(jù)《合同法》第259條、第283條（現(xiàn)《民法典》第778條、第803條）規(guī)定裁判順延工期，并有權(quán)要求賠償停（窩）工損失。

14.承包人不履行配合工程檔案備案、開具發(fā)票等協(xié)作義務(wù)，發(fā)包人可依法要求其限期履行、承擔賠償責任

（《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要》）

承包人不履行配合工程檔案備案、開具發(fā)票等協(xié)作義務(wù)，人民法院視違約情節(jié)，可以依據(jù)《合同法》第60條、第107條（現(xiàn)《民法典》第509條、第577條）規(guī)定，判令承包人限期履行、賠償損失等。

七、建設(shè)工程施工合同的結(jié)算依據(jù)

15.在當事人雙方無特殊約定的情形下，轉(zhuǎn)包合同的結(jié)算不以承包合同的結(jié)算為前提

（最高人民法院第五巡回法庭2019年第5次法官會議紀要）

承包合同與轉(zhuǎn)包合同僅具有事實上的牽連關(guān)系而非法律上的牽連關(guān)系，分屬于獨立合同。在當事人雙方無特殊約定的情形下，轉(zhuǎn)包合同的結(jié)算不以承包合同的結(jié)算為前提。實際施工人向承包人提交結(jié)算資料后，承包人理應(yīng)在合理期間內(nèi)審核并及時向?qū)嶋H施工人提出核定意見。承包人未對結(jié)算資料提出異議，而僅以發(fā)包人尚未與其結(jié)算作為抗辯事由的，應(yīng)不予支持。

即便在發(fā)包人與承包人、承包人與實際施工人的不同訴訟中可能會出現(xiàn)工程價款差異，但此種差異乃是兩個合同事實牽連關(guān)系的體現(xiàn)，不能作為其具有法律牽連的理由。實際施工人提交的結(jié)算資料具有“水分”只是可能而非現(xiàn)實，且承包人可以通過審核結(jié)算資料擠掉“水分”，而不能將此項工作完全交由發(fā)包人處理。承包人長期怠于行使此項權(quán)利，造成的損失應(yīng)由其自行承擔。

16.不論是否屬于必招項目，當事人選擇以招標投標方式締結(jié)合同，就應(yīng)受招投標制度的約束，應(yīng)以中標合同為據(jù)確定工程款

（最高人民法院第五巡回法庭2019年第44次法官會議紀要）

甲公司選擇以招投標方式締結(jié)合同。經(jīng)過招標、投標、開標、評標等環(huán)節(jié)，最終確定乙公司為中標人，并向其發(fā)送了《中標通知書》。按照要約、承諾合同訂立的規(guī)定，甲公司的招標為要約邀請，乙公司的投標為要約，中標通知書為承諾。甲公司向乙公司發(fā)出《中標通知書》時，雙方合同關(guān)系已經(jīng)成立。乙公司在投標過程中所作的澄清系不構(gòu)成對承諾的變更。根據(jù)《招標投標法》第46條的規(guī)定，雙方不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。該條并未區(qū)分必招項目與非必招項目，應(yīng)當一體適用。

17.存在多份施工合同且均無效的情況下，工程價款的結(jié)算一般應(yīng)參照符合當事人真實意思表示并實際履行的合同約定

（公報案例（2017）最高法民終175號）

在當事人存在多份施工合同且均無效的情況下，一般應(yīng)參照符合當事人真實意思表示并實際履行的合同作為工程價款結(jié)算依據(jù)；在無法確定實際履行合同時，可以根據(jù)兩份爭議合同之間的差價，結(jié)合工程質(zhì)量、當事人過錯、誠實信用原則等予以合理分配。

18.在當事人未明確約定將行政審計作為確定民事法律關(guān)系依據(jù)的情況下，國家審計機關(guān)作出的審計報告，不必然影響雙方結(jié)算協(xié)議的效力

（公報案例（2012）民提字第205號）

根據(jù)審計法的規(guī)定，國家審計機關(guān)對工程建設(shè)單位進行審計是一種行政監(jiān)督行為，在民事合同中，當事人對接受行政審計作為確定民事法律關(guān)系依據(jù)的約定，應(yīng)當具體明確，而不能通過解釋推定的方式，認為合同簽訂時，當事人已經(jīng)同意接受國家機關(guān)的審計行為對民事法律關(guān)系的介入。在雙方當事人已經(jīng)通過結(jié)算協(xié)議確認了工程結(jié)算價款并已基本履行完畢的情況下，國家審計機關(guān)作出的審計報告，不影響雙方結(jié)算協(xié)議的效力。

八、項目經(jīng)理對外借款的責任承擔問題

19.項目經(jīng)理以工程項目部名義對外借款，在無法證明所借款項實際用于工程建設(shè)的情況下，應(yīng)由項目經(jīng)理個人承擔還款責任

（最高人民法院第五巡回法庭2019年第49次法官會議紀要）

項目經(jīng)理以工程項目部名義對外借款由公司承擔還款責任需要滿足三個條件。

首先，行為人具有代理權(quán)外觀。項目經(jīng)理有權(quán)以公司名義進行與工程項目相關(guān)的活動。案涉行為人以項目經(jīng)理的身份與相對人進行過多次與工程相關(guān)的活動，其所出具的借條上不僅簽有公司項目經(jīng)理的簽名，且加蓋有公司工程項目部的印章，因此，相對人有理由相信項目經(jīng)理具有代理權(quán)。

其次，相對人善意且無過失。相對人知道或者應(yīng)當知道項目經(jīng)理只有權(quán)進行與工程有關(guān)的行為，對外借款一般情況下不屬于其職責范圍內(nèi)的事務(wù)。在對外借款的情況下，借條上應(yīng)寫明所借款項的實際用途，否則無法證明相對人并無過失。

最后，所借款項實際用于工程建設(shè)。案涉借條上并未寫明所借款項的實際用途，且借款均進入項目經(jīng)理的個人賬戶，相對人亦無任何證據(jù)證明借款實際用于工程建設(shè)。因此，在無法證明所借款項實際用于工程建設(shè)的情況下，應(yīng)由項目經(jīng)理個人承擔還款責任。

九、建設(shè)工程合同效力

20.“未招先定”簽訂的建設(shè)工程施工合同無效

（公報案例（2017）最高法民終175號）

《民法典》第153條第1款規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外?！倍督üそ忉屢弧返?條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認定無效：（三）建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的?！币虼?，根據(jù)上述規(guī)定，必須進行招標的項目，存在“未招先定”等違反《招標投標法》禁止性規(guī)定行為的，即使系經(jīng)過招投標程序簽訂，并在建設(shè)行政主管部門進行備案的合同，該合同還是無效。

十、施工合同無效時建設(shè)工程價款利息的處理

21.建設(shè)工程施工合同被認定為無效，應(yīng)從工程竣工驗收合格交付始計付工程價款利息

（公報案例（2017）最高法民終175號）

建設(shè)工程施工合同均被認定無效，一方面合同約定的工程價款給付時間無法參照合同約定適用，另一方面發(fā)包人支付工程欠款利息性質(zhì)為法定孳息，建設(shè)工程竣工驗收合格交付發(fā)包人后，其已實際控制，有條件對訴爭建設(shè)工程行使占有、使用、收益權(quán)利，故從工程竣工驗收合格交付計付工程價款利息符合當事人利益平衡。

十一、涉及施工、竣工驗收問題的處理

22.提交竣工驗收資料是施工單位的法定義務(wù)

（公報案例（2017）最高法民終175號）

根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第61條第1款規(guī)定：“交付竣工驗收的建筑工程，必須符合規(guī)定的建筑工程質(zhì)量標準，有完整的工程技術(shù)經(jīng)濟資料和經(jīng)簽署的工程保修書，并具備國家規(guī)定的其他竣工條件?！碧峤豢⒐を炇召Y料是施工單位的法定義務(wù)，即使在特定情況下享有抗辯權(quán)，并不意味著可以一直不履行交付竣工資料的義務(wù)。

23.承包人不可以發(fā)包人拒不付款為由拒絕返還施工資料

（公報案例（2014）民一終字第69號）

已完工程的施工資料和全部工程圖紙，承包方有義務(wù)交付和退還，這屬于承包人的附隨義務(wù)，與工程款不具有對價關(guān)系，故該義務(wù)不因發(fā)包人拒付工程款而免除。且根據(jù)《建工解釋一》第6條第1款的規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，一方當事人請求對方賠償損失的，應(yīng)當就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關(guān)系承擔舉證責任?！惫蔬t延交付、拒不交付竣工材料造成發(fā)包人損失時，承包人應(yīng)予賠償。

24.未經(jīng)發(fā)包人同意，承包人單方請求質(zhì)檢部門出具的驗收報告及工程優(yōu)良證書侵害了發(fā)包人工程驗收權(quán)利，不產(chǎn)生相應(yīng)的法律效力

（公報案例（2010）民提字第210號）

依照《合同法》第279條（現(xiàn)《民法典》第279條）、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第16條的規(guī)定，建設(shè)工程竣工后，發(fā)包人應(yīng)當按照相關(guān)施工驗收規(guī)定對工程及時組織驗收，該驗收既是發(fā)包人的義務(wù)，亦是發(fā)包人的權(quán)利。承包人未經(jīng)發(fā)包人同意對工程組織驗收，單方向質(zhì)量監(jiān)督部門辦理竣工驗收手續(xù)的，侵害了發(fā)包人工程驗收權(quán)利。在此情況下，質(zhì)檢部門對該工程出具的驗收報告及工程優(yōu)良證書因不符合法定驗收程序，不能產(chǎn)生相應(yīng)的法律效力。

十二、涉及停工損失的指導(dǎo)意見

25.發(fā)包人提供錯誤的地質(zhì)報告致使建設(shè)工程停工，當事人對停工時間未作約定或未達成協(xié)議的，應(yīng)根據(jù)案件事實綜合確定一定的合理期間作為停工時間

（公報案例（2011）民提字第292號）

因發(fā)包人提供錯誤的地質(zhì)報告致使建設(shè)工程停工，當事人對停工時間未作約定或未達成協(xié)議的，承包人不應(yīng)盲目等待而放任停工狀態(tài)的持續(xù)以及停工損失的擴大。計算導(dǎo)致停工損失的停工時間，也不能簡單地以停工狀態(tài)的自然持續(xù)時間為準，而是應(yīng)根據(jù)案件事實綜合確定一定的合理期間作為停工時間。