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建設(shè)工程分包合同法律分析(建設(shè)工程分包合同法律分析報(bào)告)

涉某電力配套工程項(xiàng)目建設(shè)工程分包合同糾紛三案的法律分析報(bào)告

一、案件基本情況

因四川AN建設(shè)工程有限公司(下稱AN公司)、四川FU公司建筑工程有限公司(下稱FU公司公司)分別未支付Z某、ZH某工程款,Z某、ZH某作為原告分別以AN公司、FU公司公司、中國H集團(tuán)公司(下稱H公司)、中國D集團(tuán)公司(下稱D公司)為被告,向項(xiàng)目工程所在地MU市人民法院提起訴訟,訴訟標(biāo)的額分別為13785元及利息、40844元及利息、8877.4元及利息。MU市人民法院以“建設(shè)工程分包合同糾紛”立案受理。兩原告的訴訟請(qǐng)求為:(1)判令A(yù)N公司、FU公司公司承擔(dān)工程款支付責(zé)任;(2)H公司承擔(dān)連帶支付責(zé)任;(3)D公司在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)兩原告承擔(dān)責(zé)任。

二、對(duì)案件的法律分析

(一)本案的法律關(guān)系以及AN公司、FU公司公司是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的問題

MU市法院根據(jù)原告的訴訟請(qǐng)求和對(duì)事實(shí)的陳述,案由被確定為建設(shè)工程分包合同糾紛,法院只能圍繞原告的訴訟請(qǐng)求以及所依據(jù)的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)進(jìn)行審理。AN公司、FU公司公司與兩原告之間簽訂了勞務(wù)分包合同,依據(jù)合同相對(duì)性原則,AN公司、FU公司公司應(yīng)當(dāng)直接承擔(dān)支付工程款的義務(wù),即使是違法分包合同無效,只要工程質(zhì)量驗(yàn)收合格,也應(yīng)當(dāng)依據(jù)《民法典》第七百九十三條之規(guī)定,參照合同關(guān)于工程款的約定折價(jià)補(bǔ)償兩原告。從兩原告在訴狀中陳述的事實(shí)看,AN公司、FU公司公司從H公司獲得的已經(jīng)是勞務(wù)分包,AN公司、FU公司公司再將其分包給沒有勞務(wù)分包資質(zhì)的自然人,依據(jù)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》的規(guī)定,違反了不得層層分包和分包給沒有資質(zhì)的個(gè)人的行為,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定AN公司、FU公司公司與兩原告之間的分包合同無效。

(二)關(guān)于H公司是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任的問題

從訴狀陳述的事實(shí)看,H公司將施工業(yè)務(wù)分包給AN公司和FU公司公司,究竟是轉(zhuǎn)包行為抑或是違法分包行為,還是合法的勞務(wù)分包行為,在沒有經(jīng)過庭審查明之前,無法作出準(zhǔn)確判斷。兩原告要求H公司對(duì)AN公司、FU公司公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任,根據(jù)法律規(guī)定,要求承擔(dān)連帶責(zé)任,必須要有法律依據(jù)或者雙方的合同約定,就本案而言,即使H公司與AN公司、FU公司公司之間是轉(zhuǎn)包或者違法分包行為,因無法律依據(jù)和合同約定,因此,必須嚴(yán)守合同相對(duì)性原則,H公司不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

(三)關(guān)于D公司是否應(yīng)當(dāng)在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)兩原告承擔(dān)責(zé)任的問題

兩原告在訴狀中訴訟請(qǐng)求的表述為“D公司在應(yīng)付工程款537895元、470844.31元、1348877.4元范圍內(nèi)對(duì)原告承擔(dān)責(zé)任;”其請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)是依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一) 》第四十三條的規(guī)定(以下稱“第43條”),兩原告在上述訴訟請(qǐng)求中的表述存在明顯錯(cuò)誤,第43條所指的“欠付工程款…范圍”是指建設(shè)單位(D公司)欠付總承包人(H公司)的工程款數(shù)額范圍,而非AN公司、FU公司公司欠付兩原告的工程款數(shù)額范圍。本案是否適用第43條第二款的規(guī)定,突破合同相對(duì)性,由D公司在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)兩原告承擔(dān)責(zé)任?必須正確理解第43條第二款的適用條件,該條款規(guī)定的發(fā)包人是指的建設(shè)單位(D公司),而不是層層分包中的中間發(fā)包人,所指的“轉(zhuǎn)包人或者違法分包人”是指與建設(shè)單位簽訂建設(shè)工程承包合同總承包人(本案為H公司),“實(shí)際施工人”是指與總承包人(H公司)簽訂轉(zhuǎn)包或者違法分包合同的轉(zhuǎn)包承包人或者違法分包承包人,如果總承包人的勞務(wù)分包行為或者專業(yè)分包行為是合法分包,就不存在“實(shí)際施工人”這一概念,“實(shí)際施工人”這一概念是最高法司法解釋所創(chuàng)設(shè),并不是法律概念,建立在轉(zhuǎn)包或者違法分包這一事實(shí)的前提下。本案中,H公司與AN公司、與FU公司公司之間是轉(zhuǎn)包或者違法分包,抑或是合法分包,有待庭審查明,但無論審理查明為哪種情形,第43條均不適用于層層轉(zhuǎn)包、層層違法分包和掛靠的情形,已被多次最高法院會(huì)議紀(jì)要和2021年最高法院法官專業(yè)委員會(huì)20次會(huì)議紀(jì)要所反復(fù)確認(rèn),本案兩原告不是H公司的轉(zhuǎn)包或者違法分包關(guān)系中的承包人,不具備“實(shí)際施工人”的訴訟主體地位,是確定無疑的。因此,直接要求D公司在欠付工程款范圍承擔(dān)責(zé)任無法律和事實(shí)依據(jù)。

三、本案在應(yīng)訴中應(yīng)當(dāng)注意的問題

根據(jù)上述法律分析,既然本案中,兩原告錯(cuò)誤地理解第43條,并錯(cuò)誤地將D公司列為被告,在法律關(guān)系、合同關(guān)系、法律依據(jù)十分清晰的情形下,法院不會(huì)將D公司是否還拖欠H公司工程款以及拖欠多少工程款作為審理查明的內(nèi)容,因此,可以不提交證據(jù),直接書面或者口頭答辯即可,即使提供證據(jù),也不要提供工程施工的過程資料,與本案無關(guān),以免發(fā)生節(jié)外生枝的情況,牽扯出與本案無關(guān)的事情。

四、與本案有關(guān)的其他幾個(gè)法律問題

假設(shè)本案兩原告處在AN公司或者FU公司公司的位置和地位,而非層層分包的實(shí)際施工人,是由H公司違法分包給兩原告,成為實(shí)際施工人。如此以來,本案就可以適用第43條,由H公司承擔(dān)折價(jià)補(bǔ)償責(zé)任,D公司在欠付H公司工程價(jià)款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任,但以下幾個(gè)法律問題值得探討:

(一)D公司作為建設(shè)單位,在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的法律性質(zhì)到底是什么責(zé)任?共同責(zé)任?連帶責(zé)任?補(bǔ)充責(zé)任?從第43條的表述看,是模糊了承擔(dān)責(zé)任的法律性質(zhì)的,但我們認(rèn)為,認(rèn)定為替代責(zé)任比較符合法理,且《民法典》中有近似的法律依據(jù),《民法典》第524條規(guī)定:“債務(wù)人不履行債務(wù),第三人對(duì)履行該債務(wù)具有合法利益的,第三人有權(quán)向債權(quán)人代為履行;但是,根據(jù)債務(wù)性質(zhì)、按照當(dāng)事人約定或者法律規(guī)定只能由債務(wù)人履行的除外。債權(quán)人接受第三人履行后,其對(duì)債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人,但是債務(wù)人和第三人另有約定的除外?!钡?3條所規(guī)范的情形唯一不同的是,發(fā)包人(第三人)代為履行債務(wù)的前提是發(fā)包人實(shí)際欠付違法分包人(債務(wù)人)的工程價(jià)款,因此,不存在代為履行后的追償問題。但連帶責(zé)任或共同責(zé)任是自身責(zé)任,責(zé)任人之間不必然發(fā)生相互追償?shù)膯栴},除非有約定。

(二)發(fā)包人(建設(shè)單位)是否承擔(dān)實(shí)際施工人(兩原告)主張的違約金、賠償金、工程款利息的責(zé)任?最高法權(quán)威專家的解讀為,不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約金和賠償金和利息。理由是,制定第43條主要是解決建筑工人(農(nóng)民工)工資問題,只支持工程價(jià)款本身足以彌補(bǔ)農(nóng)民工工資。但我們認(rèn)為除了上述理由外,主張違約金、賠償金、利息等的前提是分包合同有效,第43條規(guī)范的是轉(zhuǎn)包、違法分包合同導(dǎo)致合同無效的情形,合同無效,相關(guān)違約金的約定也無效,只能在工程驗(yàn)收合格的情形下折價(jià)補(bǔ)償實(shí)際施工人。

(三)AN公司、FU公司公司的訴訟地位問題

AN公司和FU公司公司依據(jù)第43條第一款將AN公司、FU公司公司列為被告,直接要求其承擔(dān)支付責(zé)任,又依據(jù)第43條第二款列D公司為被告。但第43條第二款應(yīng)當(dāng)列轉(zhuǎn)包或者違法分包人(AN公司、FU公司公司)為“第三人”,雖然在案件的實(shí)質(zhì)處理上不會(huì)有本質(zhì)區(qū)別。但是,我們認(rèn)為正確理解第43條,兩原告要么依據(jù)第一款起訴AN公司、FU公司公司,要么依據(jù)第二款起訴D公司,將AN公司、FU公司公司列為第三人,因幾個(gè)被告(發(fā)包人與轉(zhuǎn)包或違法分包人)之間并不構(gòu)成連帶責(zé)任或者共同責(zé)任關(guān)系,而是替代責(zé)任,因此,法院不可能判決幾個(gè)被告同時(shí)承擔(dān)責(zé)任,否則存在兩原告重復(fù)受償?shù)膯栴}。

(四)依據(jù)第43條,發(fā)包人(建設(shè)單位)在滿足什么實(shí)質(zhì)要件的情形下,才會(huì)在欠付總承包人工程價(jià)款的范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?

深入解讀第43條后,我們認(rèn)為,第一款、與第二款構(gòu)成兩個(gè)獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ),是否應(yīng)當(dāng)理解為,以第一款作為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ),就不能依據(jù)第二款主張權(quán)利?進(jìn)一步分析,那么依據(jù)第二款主張權(quán)利,需要滿足什么實(shí)質(zhì)要件?依據(jù)最高法權(quán)威專家的解讀,應(yīng)當(dāng)在轉(zhuǎn)包或者違法分包人(總承包人)下落不明、明顯資不抵債或者出現(xiàn)破產(chǎn)等情形下,才能向發(fā)包人主張權(quán)利,且舉證責(zé)任由實(shí)際施工人承擔(dān),如果舉證不能,由實(shí)際施工人自行承擔(dān)不利的法律后果。另外,實(shí)質(zhì)要件是否包括轉(zhuǎn)包或者違法分包人怠于向發(fā)包人主張權(quán)利的情形?我們認(rèn)為這種情形,可以適用第44條,直接向發(fā)包人行使代位權(quán)

(五)發(fā)包人是否可以向?qū)嶋H施工人行使對(duì)總承包人的違約責(zé)任抗辯權(quán),拒絕支付欠付的剩余工程價(jià)款、返還質(zhì)保金?

根據(jù)第43條的表述:“欠付工程價(jià)款”而不是“應(yīng)付工程款”,而且國務(wù)院《保障農(nóng)民工工資支付條例》(下稱支付條例)第三十五條規(guī)定:“建設(shè)單位與施工總承包單位或者承包單位與分包單位因工程數(shù)量、質(zhì)量、造價(jià)等產(chǎn)生爭議的,建設(shè)單位不得因爭議不按照本條例第二十四條的規(guī)定撥付工程款中的人工費(fèi)用,施工總承包單位也不得因爭議不按照規(guī)定代發(fā)工資?!睆奈囊饨忉屢约吧鲜鲋Ц稐l例的規(guī)定看,似乎不考慮欠付的原因和理由,發(fā)包人不能行使違約責(zé)任抗辯權(quán)。但是,我們認(rèn)為,支付條例只是針對(duì)“人工費(fèi)用”的規(guī)定,而實(shí)際施工人主張的是折價(jià)補(bǔ)償款,屬于工程款性質(zhì),里面含有實(shí)際施工人的利潤、材料、機(jī)械器具等,這些不屬于突破合同相對(duì)性,需要特殊保護(hù)的范圍。因此,應(yīng)當(dāng)允許發(fā)包人向?qū)嶋H施工人行使對(duì)轉(zhuǎn)包或者違法分包人的違約責(zé)任抗辯權(quán)。至于質(zhì)保金,由于合同約定了特殊的用途,且有質(zhì)保期限,自不應(yīng)當(dāng)作為欠付工程價(jià)款的范圍。

五、兩原告實(shí)現(xiàn)債權(quán)的最佳路徑分析

我們認(rèn)為,兩原告之所以將H公司、D公司列為被告,要求其承擔(dān)責(zé)任,主要擔(dān)心遺漏了被告,不利于債權(quán)的實(shí)現(xiàn),擔(dān)心AN公司、FU公司公司的償債能力。但由于錯(cuò)誤的理解了第43條的適用條件,難以達(dá)到其預(yù)期的法律效果和目的。作為兩原告最佳的訴訟策略是應(yīng)當(dāng)將AN公司和FU公司公司的股東列為共同被告,據(jù)查詢國家企業(yè)信用信息系統(tǒng),AN公司、FU公司公司均是認(rèn)繳注冊(cè)資本,而非實(shí)繳注冊(cè)資本,在AN公司、FU公司公司無清償能力的情況下,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定股東資本金繳納的加速到期,由各股東在承諾繳納的注冊(cè)資金范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)連帶清償責(zé)任。特別是AN公司、FU公司公司在出現(xiàn)破產(chǎn)、明顯資不抵債、吊銷營業(yè)執(zhí)照等情形下,更應(yīng)認(rèn)定繳納注冊(cè)資金加速到期。如果AN公司、FU公司公司在正常經(jīng)營的情形下,依據(jù)最高法院民商事審判會(huì)議紀(jì)要(九)的指導(dǎo)意見,不能在訴訟階段列為被告,但執(zhí)行階段,法院可以根據(jù)情況,追加股東為被執(zhí)行人。

六、對(duì)本案裁判結(jié)果的預(yù)判

MU市法院將會(huì)判決AN公司、FU公司公司承擔(dān)折價(jià)補(bǔ)償兩原告的責(zé)任,H公司不會(huì)承擔(dān)連帶責(zé)任,D公司也不會(huì)在欠付H公司建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)兩原告承擔(dān)責(zé)任。

附:《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一) 》

第四十三條 實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的,人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。

  實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的,人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人,在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后,判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。

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