涉某電力配套工程項(xiàng)目建設(shè)工程分包合同糾紛三案的法律分析報(bào)告

一、案件基本情況

因四川AN建設(shè)工程有限公司（下稱AN公司）、四川FU公司建筑工程有限公司（下稱FU公司公司）分別未支付Z某、ZH某工程款，Z某、ZH某作為原告分別以AN公司、FU公司公司、中國(guó)H集團(tuán)公司（下稱H公司）、中國(guó)D集團(tuán)公司（下稱D公司）為被告，向項(xiàng)目工程所在地MU市人民法院提起訴訟，訴訟標(biāo)的額分別為13785元及利息、40844元及利息、8877.4元及利息。MU市人民法院以“建設(shè)工程分包合同糾紛”立案受理。兩原告的訴訟請(qǐng)求為：（1）判令A(yù)N公司、FU公司公司承擔(dān)工程款支付責(zé)任；（2）H公司承擔(dān)連帶支付責(zé)任；（3）D公司在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)兩原告承擔(dān)責(zé)任。

二、對(duì)案件的法律分析

（一）本案的法律關(guān)系以及AN公司、FU公司公司是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的問(wèn)題

MU市法院根據(jù)原告的訴訟請(qǐng)求和對(duì)事實(shí)的陳述，案由被確定為建設(shè)工程分包合同糾紛，法院只能?chē)@原告的訴訟請(qǐng)求以及所依據(jù)的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)進(jìn)行審理。AN公司、FU公司公司與兩原告之間簽訂了勞務(wù)分包合同，依據(jù)合同相對(duì)性原則，AN公司、FU公司公司應(yīng)當(dāng)直接承擔(dān)支付工程款的義務(wù)，即使是違法分包合同無(wú)效，只要工程質(zhì)量驗(yàn)收合格，也應(yīng)當(dāng)依據(jù)《民法典》第七百九十三條之規(guī)定，參照合同關(guān)于工程款的約定折價(jià)補(bǔ)償兩原告。從兩原告在訴狀中陳述的事實(shí)看，AN公司、FU公司公司從H公司獲得的已經(jīng)是勞務(wù)分包，AN公司、FU公司公司再將其分包給沒(méi)有勞務(wù)分包資質(zhì)的自然人，依據(jù)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》的規(guī)定，違反了不得層層分包和分包給沒(méi)有資質(zhì)的個(gè)人的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定AN公司、FU公司公司與兩原告之間的分包合同無(wú)效。

（二）關(guān)于H公司是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任的問(wèn)題

從訴狀陳述的事實(shí)看，H公司將施工業(yè)務(wù)分包給AN公司和FU公司公司，究竟是轉(zhuǎn)包行為抑或是違法分包行為，還是合法的勞務(wù)分包行為，在沒(méi)有經(jīng)過(guò)庭審查明之前，無(wú)法作出準(zhǔn)確判斷。兩原告要求H公司對(duì)AN公司、FU公司公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，根據(jù)法律規(guī)定，要求承擔(dān)連帶責(zé)任，必須要有法律依據(jù)或者雙方的合同約定，就本案而言，即使H公司與AN公司、FU公司公司之間是轉(zhuǎn)包或者違法分包行為，因無(wú)法律依據(jù)和合同約定，因此，必須嚴(yán)守合同相對(duì)性原則，H公司不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

（三）關(guān)于D公司是否應(yīng)當(dāng)在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)兩原告承擔(dān)責(zé)任的問(wèn)題

兩原告在訴狀中訴訟請(qǐng)求的表述為“D公司在應(yīng)付工程款537895元、470844.31元、1348877.4元范圍內(nèi)對(duì)原告承擔(dān)責(zé)任；”其請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)是依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋(一) 》第四十三條的規(guī)定（以下稱“第43條”），兩原告在上述訴訟請(qǐng)求中的表述存在明顯錯(cuò)誤，第43條所指的“欠付工程款…范圍”是指建設(shè)單位（D公司）欠付總承包人（H公司）的工程款數(shù)額范圍，而非AN公司、FU公司公司欠付兩原告的工程款數(shù)額范圍。本案是否適用第43條第二款的規(guī)定，突破合同相對(duì)性，由D公司在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)兩原告承擔(dān)責(zé)任？必須正確理解第43條第二款的適用條件，該條款規(guī)定的發(fā)包人是指的建設(shè)單位（D公司），而不是層層分包中的中間發(fā)包人，所指的“轉(zhuǎn)包人或者違法分包人”是指與建設(shè)單位簽訂建設(shè)工程承包合同的總承包人（本案為H公司），“實(shí)際施工人”是指與總承包人（H公司）簽訂轉(zhuǎn)包或者違法分包合同的轉(zhuǎn)包承包人或者違法分包承包人，如果總承包人的勞務(wù)分包行為或者專業(yè)分包行為是合法分包，就不存在“實(shí)際施工人”這一概念，“實(shí)際施工人”這一概念是最高法司法解釋所創(chuàng)設(shè)，并不是法律概念，建立在轉(zhuǎn)包或者違法分包這一事實(shí)的前提下。本案中，H公司與AN公司、與FU公司公司之間是轉(zhuǎn)包或者違法分包，抑或是合法分包，有待庭審查明，但無(wú)論審理查明為哪種情形，第43條均不適用于層層轉(zhuǎn)包、層層違法分包和掛靠的情形，已被多次最高法院會(huì)議紀(jì)要和2021年最高法院法官專業(yè)委員會(huì)20次會(huì)議紀(jì)要所反復(fù)確認(rèn)，本案兩原告不是H公司的轉(zhuǎn)包或者違法分包關(guān)系中的承包人，不具備“實(shí)際施工人”的訴訟主體地位，是確定無(wú)疑的。因此，直接要求D公司在欠付工程款范圍承擔(dān)責(zé)任無(wú)法律和事實(shí)依據(jù)。

三、本案在應(yīng)訴中應(yīng)當(dāng)注意的問(wèn)題

根據(jù)上述法律分析，既然本案中，兩原告錯(cuò)誤地理解第43條，并錯(cuò)誤地將D公司列為被告，在法律關(guān)系、合同關(guān)系、法律依據(jù)十分清晰的情形下，法院不會(huì)將D公司是否還拖欠H公司工程款以及拖欠多少工程款作為審理查明的內(nèi)容，因此，可以不提交證據(jù)，直接書(shū)面或者口頭答辯即可，即使提供證據(jù)，也不要提供工程施工的過(guò)程資料，與本案無(wú)關(guān)，以免發(fā)生節(jié)外生枝的情況，牽扯出與本案無(wú)關(guān)的事情。

四、與本案有關(guān)的其他幾個(gè)法律問(wèn)題

假設(shè)本案兩原告處在AN公司或者FU公司公司的位置和地位，而非層層分包的實(shí)際施工人，是由H公司違法分包給兩原告，成為實(shí)際施工人。如此以來(lái)，本案就可以適用第43條，由H公司承擔(dān)折價(jià)補(bǔ)償責(zé)任，D公司在欠付H公司工程價(jià)款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，但以下幾個(gè)法律問(wèn)題值得探討：

（一）D公司作為建設(shè)單位，在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的法律性質(zhì)到底是什么責(zé)任？共同責(zé)任？連帶責(zé)任？補(bǔ)充責(zé)任？從第43條的表述看，是模糊了承擔(dān)責(zé)任的法律性質(zhì)的，但我們認(rèn)為，認(rèn)定為替代責(zé)任比較符合法理，且《民法典》中有近似的法律依據(jù)，《民法典》第524條規(guī)定：“債務(wù)人不履行債務(wù)，第三人對(duì)履行該債務(wù)具有合法利益的，第三人有權(quán)向債權(quán)人代為履行；但是，根據(jù)債務(wù)性質(zhì)、按照當(dāng)事人約定或者法律規(guī)定只能由債務(wù)人履行的除外。債權(quán)人接受第三人履行后，其對(duì)債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，但是債務(wù)人和第三人另有約定的除外?！钡?3條所規(guī)范的情形唯一不同的是，發(fā)包人（第三人）代為履行債務(wù)的前提是發(fā)包人實(shí)際欠付違法分包人（債務(wù)人）的工程價(jià)款，因此，不存在代為履行后的追償問(wèn)題。但連帶責(zé)任或共同責(zé)任是自身責(zé)任，責(zé)任人之間不必然發(fā)生相互追償?shù)膯?wèn)題，除非有約定。

（二）發(fā)包人（建設(shè)單位）是否承擔(dān)實(shí)際施工人（兩原告）主張的違約金、賠償金、工程款利息的責(zé)任？最高法權(quán)威專家的解讀為，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約金和賠償金和利息。理由是，制定第43條主要是解決建筑工人（農(nóng)民工）工資問(wèn)題，只支持工程價(jià)款本身足以彌補(bǔ)農(nóng)民工工資。但我們認(rèn)為除了上述理由外，主張違約金、賠償金、利息等的前提是分包合同有效，第43條規(guī)范的是轉(zhuǎn)包、違法分包合同導(dǎo)致合同無(wú)效的情形，合同無(wú)效，相關(guān)違約金的約定也無(wú)效，只能在工程驗(yàn)收合格的情形下折價(jià)補(bǔ)償實(shí)際施工人。

（三）AN公司、FU公司公司的訴訟地位問(wèn)題

AN公司和FU公司公司依據(jù)第43條第一款將AN公司、FU公司公司列為被告，直接要求其承擔(dān)支付責(zé)任，又依據(jù)第43條第二款列D公司為被告。但第43條第二款應(yīng)當(dāng)列轉(zhuǎn)包或者違法分包人（AN公司、FU公司公司）為“第三人”，雖然在案件的實(shí)質(zhì)處理上不會(huì)有本質(zhì)區(qū)別。但是，我們認(rèn)為正確理解第43條，兩原告要么依據(jù)第一款起訴AN公司、FU公司公司，要么依據(jù)第二款起訴D公司，將AN公司、FU公司公司列為第三人，因幾個(gè)被告（發(fā)包人與轉(zhuǎn)包或違法分包人）之間并不構(gòu)成連帶責(zé)任或者共同責(zé)任關(guān)系，而是替代責(zé)任，因此，法院不可能判決幾個(gè)被告同時(shí)承擔(dān)責(zé)任，否則存在兩原告重復(fù)受償?shù)膯?wèn)題。

（四）依據(jù)第43條，發(fā)包人（建設(shè)單位）在滿足什么實(shí)質(zhì)要件的情形下，才會(huì)在欠付總承包人工程價(jià)款的范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任？

深入解讀第43條后，我們認(rèn)為，第一款、與第二款構(gòu)成兩個(gè)獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，是否應(yīng)當(dāng)理解為，以第一款作為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，就不能依據(jù)第二款主張權(quán)利？進(jìn)一步分析，那么依據(jù)第二款主張權(quán)利，需要滿足什么實(shí)質(zhì)要件？依據(jù)最高法權(quán)威專家的解讀，應(yīng)當(dāng)在轉(zhuǎn)包或者違法分包人（總承包人）下落不明、明顯資不抵債或者出現(xiàn)破產(chǎn)等情形下，才能向發(fā)包人主張權(quán)利，且舉證責(zé)任由實(shí)際施工人承擔(dān)，如果舉證不能，由實(shí)際施工人自行承擔(dān)不利的法律后果。另外，實(shí)質(zhì)要件是否包括轉(zhuǎn)包或者違法分包人怠于向發(fā)包人主張權(quán)利的情形？我們認(rèn)為這種情形，可以適用第44條，直接向發(fā)包人行使代位權(quán)。

（五）發(fā)包人是否可以向?qū)嶋H施工人行使對(duì)總承包人的違約責(zé)任抗辯權(quán)，拒絕支付欠付的剩余工程價(jià)款、返還質(zhì)保金？

根據(jù)第43條的表述：“欠付工程價(jià)款”而不是“應(yīng)付工程款”，而且國(guó)務(wù)院《保障農(nóng)民工工資支付條例》（下稱支付條例）第三十五條規(guī)定：“建設(shè)單位與施工總承包單位或者承包單位與分包單位因工程數(shù)量、質(zhì)量、造價(jià)等產(chǎn)生爭(zhēng)議的，建設(shè)單位不得因爭(zhēng)議不按照本條例第二十四條的規(guī)定撥付工程款中的人工費(fèi)用，施工總承包單位也不得因爭(zhēng)議不按照規(guī)定代發(fā)工資?！睆奈囊饨忉屢约吧鲜鲋Ц稐l例的規(guī)定看，似乎不考慮欠付的原因和理由，發(fā)包人不能行使違約責(zé)任抗辯權(quán)。但是，我們認(rèn)為，支付條例只是針對(duì)“人工費(fèi)用”的規(guī)定，而實(shí)際施工人主張的是折價(jià)補(bǔ)償款，屬于工程款性質(zhì)，里面含有實(shí)際施工人的利潤(rùn)、材料、機(jī)械器具等，這些不屬于突破合同相對(duì)性，需要特殊保護(hù)的范圍。因此，應(yīng)當(dāng)允許發(fā)包人向?qū)嶋H施工人行使對(duì)轉(zhuǎn)包或者違法分包人的違約責(zé)任抗辯權(quán)。至于質(zhì)保金，由于合同約定了特殊的用途，且有質(zhì)保期限，自不應(yīng)當(dāng)作為欠付工程價(jià)款的范圍。

五、兩原告實(shí)現(xiàn)債權(quán)的最佳路徑分析

我們認(rèn)為，兩原告之所以將H公司、D公司列為被告，要求其承擔(dān)責(zé)任，主要擔(dān)心遺漏了被告，不利于債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，擔(dān)心AN公司、FU公司公司的償債能力。但由于錯(cuò)誤的理解了第43條的適用條件，難以達(dá)到其預(yù)期的法律效果和目的。作為兩原告最佳的訴訟策略是應(yīng)當(dāng)將AN公司和FU公司公司的股東列為共同被告，據(jù)查詢國(guó)家企業(yè)信用信息系統(tǒng)，AN公司、FU公司公司均是認(rèn)繳注冊(cè)資本，而非實(shí)繳注冊(cè)資本，在AN公司、FU公司公司無(wú)清償能力的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定股東資本金繳納的加速到期，由各股東在承諾繳納的注冊(cè)資金范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)連帶清償責(zé)任。特別是AN公司、FU公司公司在出現(xiàn)破產(chǎn)、明顯資不抵債、吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照等情形下，更應(yīng)認(rèn)定繳納注冊(cè)資金加速到期。如果AN公司、FU公司公司在正常經(jīng)營(yíng)的情形下，依據(jù)最高法院民商事審判會(huì)議紀(jì)要（九）的指導(dǎo)意見(jiàn)，不能在訴訟階段列為被告，但執(zhí)行階段，法院可以根據(jù)情況，追加股東為被執(zhí)行人。

六、對(duì)本案裁判結(jié)果的預(yù)判

MU市法院將會(huì)判決AN公司、FU公司公司承擔(dān)折價(jià)補(bǔ)償兩原告的責(zé)任，H公司不會(huì)承擔(dān)連帶責(zé)任，D公司也不會(huì)在欠付H公司建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)兩原告承擔(dān)責(zé)任。

附：《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋(一) 》

第四十三條 實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。

　　實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。