文 | 丁龍兵律師團隊 匯業(yè)律師事務所

在現(xiàn)代公司制度中，所有權(quán)與控制權(quán)分離是公司治理的常見模式，公司決策機關將控制權(quán)主要授權(quán)給高級管理人員（以下簡稱“高管”）。高管擁有公司日常經(jīng)營管理的管理權(quán)和決策權(quán)，掌握著公司內(nèi)部管理或外部業(yè)務的核心信息，甚至決定著公司的決策以及發(fā)展方向，享有著與公司和股東（乃至債權(quán)人）的利益相關的較大職權(quán)。有權(quán)就應有責，但是責如何來定？因此，需要確定與權(quán)責相對應的義務。從公司法的角度，高管對公司負有信義義務，而忠實義務和勤勉義務（即常說的“忠實勤勉義務”）是信義義務的“兩條腿”。不僅公司的股東們，甚至正在其職的高管們，都可能經(jīng)常會將忠實和勤勉義務相混淆，不太清楚兩者的具體內(nèi)涵和區(qū)別。在法律上，忠實義務和勤勉義務是完全不同的兩種義務。正確界定這兩種義務，不論是對于公司和股東，還是對于高管們，都是非要重要的。然而，相對于忠實義務，我國法律對于勤勉義務只是簡略規(guī)定，這導致勤勉義務的內(nèi)涵和外延更不容易被大家所認知和理解。本文先和大家聊一聊高管的勤勉義務，后面再另文談談高管的忠實義務。

一、《公司法》對于勤勉義務的規(guī)定

對于高管的“忠實勤勉義務”，《公司法》第一百四十七條進行了概括的規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務”。相比忠實義務，除此之外，《公司法》并沒有進一步細化勤勉義務的具體內(nèi)容。因此，可以說，《公司法》其實沒有規(guī)定什么是勤勉義務。

《公司法》目前正在修訂過程中，修訂草案對勤勉義務稍微作了進一步的解釋。《公司法》（修訂草案二審稿）第一百八十條第二款規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員對公司負有勤勉義務，執(zhí)行職務應當為公司的最大利益盡到管理者通常應有的合理注意”。從前述規(guī)定來看，修訂草案將勤勉義務界定為一種合理注意義務，并且仍然沒有對董監(jiān)高的勤勉義務進行區(qū)分。

我國的公司法是一部典型的洋為中用的借鑒立法。但是，借鑒立法的本土化過程是比較復雜和漫長的，是會以當事人的利益來試錯的。在英美法背景下，將高管的勤勉義務作為一種注意義務，有著非常成熟的司法實踐經(jīng)驗。我國作為成文法國家，無論是《公司法》，還是修訂草案，對于勤勉義務的定義和內(nèi)容太吝惜筆墨了。盡管最高人民法院就《公司法》已經(jīng)出臺了五部司法解釋，除了在《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（三）》第十三條第四款中提及董事和高管在股東向公司增資時未履行或者未全面履行出資義務情形下的責任之外，卻對于勤勉義務沒有進一步的解釋和說明。

其實，除了《公司法》之外，《證券法》《企業(yè)國有資產(chǎn)法》《企業(yè)破產(chǎn)法》亦簡要提及和強調(diào)了高管負有勤勉義務。但是，該等法律亦同樣沒有規(guī)定何為勤勉義務。

在這樣的立法背景下，如何界定高管的勤勉義務？立法機關和最高人民法院將這個重大的問題留給了各級法院。接下來，一起來看看在我國的司法實踐中是如何界定勤勉義務的。

二、我國司法實踐對于勤勉義務的認知和判斷標準

盡管《公司法》沒有對勤勉義務進行定義及其具體內(nèi)容、表現(xiàn)形式進行規(guī)定，但是，在司法實踐中，法官并不能以此為由拒絕裁判。通過對大量的既判案例進行梳理，筆者團隊發(fā)現(xiàn)，絕大多數(shù)法院在處理涉及勤勉義務的案件時都盡量避免對于勤勉義務以及內(nèi)容進行闡述和分析，而是直接依據(jù)《公司法》第一百四十七條、第一百四十九條進行裁判。當然，筆者也發(fā)現(xiàn)一些法官在個案裁判中對什么是勤勉義務以及如何認定勤勉義務給出了相應的觀點和意見。筆者在此列舉出來，供大家參考：

1.山東海之杰紡織有限公司、艾哈邁德·蓋博損害公司利益責任糾紛【最高人民法院，(2020)最高法民申640號】

該案的法官認為：“勤勉義務是指公司高級管理人員履行職責時，應當為公司的最佳利益，具有一個善良管理人的細心，盡一個普通謹慎之人的合理注意”。

同時，該案法官進一步認為：“綜觀公司法實踐，勤勉義務所要求的盡一個普通謹慎之人在類似情況下應盡到的合理注意，是一個經(jīng)過實踐而被逐漸總結(jié)出來的標準。面對市場不斷變化的商事交易實踐，如果要求每一個經(jīng)營判斷都是正確的，其結(jié)果會使公司高級管理人員過于小心謹慎，甚至裹足不前，延誤交易機會，降低公司經(jīng)營效率，最終不利于實現(xiàn)公司和股東權(quán)益。特別是在不涉及公司高級管理人員個人利益與公司利益沖突等可能違反忠實義務的情形中，公司高級管理人員依照法律和公司章程履行經(jīng)營管理職責的行為，應受到法律的認可和保護”。

2.李某某與甲公司高級管理人員損害公司利益賠償糾紛上訴案【上海市第一中級人民法院，（2009）滬一中民三(商)終字第969號】

法官在該案件的判決中寫到：“董事、監(jiān)事、高級管理人員的勤勉義務，是指董事、監(jiān)事和高級管理人員行使職權(quán)、作出決策時，必須以公司利益為標準，不得有疏忽大意或者重大過失，以適當?shù)姆绞讲⒈M合理的謹慎和注意，履行自己的職責?！?/span>

同時，該案法官也給出了其判斷勤勉義務的標準：“判斷董事等高級管理人員是否履行了勤勉義務，應該從三個方面加以辨別：1.須以善意為之；2.在處理公司事務時負有在類似的情形、處于類似地位的具有一般性謹慎的人在處理自己事務時的注意；3.有理由相信是為了公司的最大利益的方式履行其職責。”

3.北京煜森股權(quán)投資有限公司與劉海梅等損害公司利益責任糾紛【北京市高級人民法院，(2020)京民終696號】

該案法官雖然沒有對勤勉義務進行定義，但是提供了其認為應當以職責范圍來界定勤勉義務的判斷標準。法官在判決中如此闡述：“董事、高級管理人員的勤勉義務要求行為人履行其職責時必須表現(xiàn)出一般審慎者處于相似位置時在類似情況下所表現(xiàn)出來的勤勉、注意和技能，同時，在從事公司經(jīng)營管理活動時應當恪盡職守，盡到其所應具有的經(jīng)營管理水平。因此，認定董事、高級管理人員是否違反勤勉義務應當以其職責范圍來判斷”。

該案法官同時認為應當從主客觀兩個方面來審查高管是否盡到勤勉義務，并主張司法不應過多干涉公司的內(nèi)部行為。其具體觀點如下：

“忠實、勤勉義務的判斷包括主觀和客觀兩個方面，在主觀上應當要求高級管理人員存在重大過失。只要董事、公司高級管理人員盡到了適當?shù)淖⒁饬x務，按照公司的日常運作模式發(fā)揮了管理作用，根據(jù)公司決策認真執(zhí)行，法院不宜對公司的內(nèi)部行為過多干涉，只有結(jié)合案件的具體情況，根據(jù)主客觀相結(jié)合的標準進行衡量，在屬于重大過失、過錯的情形下，才能直接認定董事、高級管理人員的行為構(gòu)成違反忠實、勤勉義務”。

此外，北京市高級人民法院的其他法官在上訴人郭立紅與被上訴人中國證監(jiān)會證券監(jiān)管市場禁入決定上訴案【(2019)京行終687號】中提供了“不作為”亦會違反勤勉義務的觀點：“勤勉義務是一種積極作為義務，并不以當事人對于違法行為是否明知為要件，在大多數(shù)情況下恰恰體現(xiàn)為過失的不作為責任?！?/span>

4.銅仁市川主科技助農(nóng)有限公司、劉克龍損害公司利益責任糾【貴州省高級人民法院，(2020)黔民終456號】

該案法官雖然沒有對勤勉義務進行定義，但提供了要考慮商業(yè)和市場風險，并且不能以損害結(jié)果論的觀點。法官在該案判決中寫道：“需要說明的是，在此情況下，即使案涉土地價值偏低，也不構(gòu)成損害公司利益行為。公司的經(jīng)營行為具有商業(yè)、市場風險，考慮到土地價值具有上漲與下跌的波動，處分案涉土地可能價值偏高，也可能價值偏低，不能僅以結(jié)果來判斷是否損害公司利益，這樣會導致董事、高級管理人員僅因公司獲利而得到正面評價，而公司的商業(yè)風險、經(jīng)營風險均由董事、高級管理人員承擔，這有違公司法所規(guī)定的忠實、勤勉義務之精神”。

這個觀點非常重要，體現(xiàn)了商事審判的辯證思維，與美國判例法上的“商業(yè)判斷規(guī)則”有異曲同工之妙。當然，商業(yè)判斷也會對一些缺乏對商業(yè)思維和商事實踐的法官們提出了挑戰(zhàn)，畢竟他們既不關心商業(yè)實踐和存在，也對此毫無興趣。

5.吉林輝隆貿(mào)易有限公司與姚濱損害公司利益責任糾紛【吉林省長春市中級人民法院，(2017)吉01民初1463號】

該案法官提出了應當以“同類人注意”的標準來判斷勤勉義務：“可見違反公司勤勉義務的具體表現(xiàn)為何，公司法并未作出具體明確的規(guī)定，對此本院認為應依同類人標準對姚濱是否違反該項義務進行判斷。所謂同類人標準，即其他同類水平的董事、監(jiān)事及高管人員在同類公司、同類職位和近似情形中所應當具備的注意義務”。同時，該案法官認為，“進一步講，公司管理人員是否違反公司勤勉義務，不應僅以經(jīng)營決策失誤的結(jié)果為標準，而應當以行為人實際掌握的信息情況、決策能力，決策是否符合公司章程規(guī)定等綜合判斷”。

廊坊市中級人民法院的法官在張家口多樂美地房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與被上訴人法比奧、黃群英損害公司利益責任糾紛【（2018）冀10民初188號】中采用了與前述(2017)吉01民初1463號案件相同的“同類人注意”的判斷標準，進一步認為應當根據(jù)具體事件和行為來界定勤勉義務并且需要排除會影響公正的影響因素：“退一步講，即使存在失誤，亦是原告公司內(nèi)部機構(gòu)、內(nèi)部決策、有關人員專業(yè)水平等綜合因素共同決定的；多樂美地公司以事后對工程進行造價鑒定與形成結(jié)算書時存在差異而得出法比奧未盡勤勉義務，且造價鑒定依據(jù)的資料存在缺失的情形，有失公正”。

通過上述案例，筆者相信大家對于什么是勤勉義務以及如何界定勤勉義務應該有了初步的認識。筆者也將在本文的結(jié)語部分給出我們基于上述案例作出的總結(jié)意見。

三、常見的高管違反勤勉義務的情形

盡管上述為不完全的案例檢索， 筆者相信，上述內(nèi)容大致反映了我國法院在審理此類案件時具有共識性的司法裁判規(guī)則，盡管絕大多數(shù)法院在個案裁判中并沒有明確表述此觀點。當然，由于我國并非判例法國家，相關的案例、觀點和意見亦只能是供參考。為了便于大家感性地認知，筆者亦將一些常見的高管違反勤勉義務的情形簡列如下：

1.未依據(jù)法律和章程規(guī)定向增資時未履行或未全面履行出資義務的股東催繳出資，違反了勤勉義務

在最高人民法院發(fā)布的典型案例曼特微顯示科技（深圳）有限公司、胡秋生損害公司利益責任糾紛【(2018)最高法民再366號】一案中：“根據(jù)一、二審判決查明的事實，深圳斯曼特公司股東開曼斯曼特公司應在2006年3月16日前繳清全部認繳出資額，其于2005年3月16日至2005年11月3日分多次出資后，欠繳出資5000020美元。……胡秋生等六名董事作為深圳斯曼特公司的董事，同時又是股東開曼斯曼特公司的董事，對股東開曼斯曼特公司的資產(chǎn)情況、公司運營狀況均應了解，具備監(jiān)督股東開曼斯曼特公司履行出資義務的便利條件。胡秋生等六名董事未能提交證據(jù)證明其在股東出資期限屆滿即2006年3月16日之后向股東履行催繳出資的義務，以消極不作為的方式構(gòu)成了對董事勤勉義務的違反”。

在上述典型案例發(fā)布之后，同類型的案件在各地不斷出現(xiàn)。需要強調(diào)的是，不僅是董事，高級管理人員亦負有催繳在公司增資時未履行或者未全面履行出資義務的股東繳足注冊資本的義務。

2.訂立和履行合同未盡審慎注意義務，不盡職履責，違反了勤勉義務

高管的主要職權(quán)是負責公司的日常經(jīng)營和管理事務，其中包括訂立和履行合同。實踐中，一些高管缺乏法律意識，在訂立和履行合同時未盡審慎注意義務，不盡職履責，未盡到勤勉義務，導致公司產(chǎn)生了損失，自己也要承擔賠償責任。

在吉林輝隆貿(mào)易有限公司與姚濱損害公司利益責任糾紛【(2018)吉民終645號】一案中，“姚濱作為本單業(yè)務的業(yè)務經(jīng)辦人、分管副總經(jīng)理的第一責任人，未遵守《輝隆大綱》的上述規(guī)定，在明知其同學譚泰峰沒有經(jīng)營資格，譚泰峰明確表示借用他人經(jīng)營資格的情況下，未按公司規(guī)定在訂立合同前對譚泰峰是否真實獲得綠谷米業(yè)的授權(quán)等進行盡職調(diào)查，對合同訂立過程中未盡審慎注意義務；在合同履行過程中，在巡庫檢查時沒有按照基本的工作要求，查驗倉儲合同、核對倉單、審查貨物進出庫單據(jù)等基本憑證，姚濱并未盡到在類似的情形、處于類似地位的具有一般性謹慎的人在處理自己事務時的注意，致使公司遭受巨額損失。根據(jù)《中華人民共和國公司法》第一百四十七條第一款、第一百四十九條規(guī)定，姚濱違反了對公司的勤勉義務，給公司造成損失，應當承擔賠償責任”。

另外，在應當簽訂書面合同時卻采用口頭協(xié)議交易，給公司造成損失的，亦可能違反勤勉義務。在李某某與甲公司高級管理人員損害公司利益賠償糾紛上訴案【（2009）滬一中民三(商)終字第969號】中，上海市第一中級人民法院認為，“李某某應有理由相信采用口頭協(xié)議方式的經(jīng)營判斷是與公司的最佳利益不相符合，然而其無視該經(jīng)營風險的存在，沒有以善意（誠實）的方式，按照其合理地相信是符合公司最佳利益的方式履行職務；并且，以一種可以合理地期待一個普通謹慎的人，在同樣的地位上，類似的狀況下能夠盡到的注意，履行一個高級職員的職責。因此，李某某明顯違反了勤勉義務。”

3.未經(jīng)批準而擅自決策，超越職權(quán)行事，違反了勤勉義務

在商業(yè)實踐中，亦存在著一些高管出于追求業(yè)績或?qū)?quán)獨大、便宜從事等等目的，在公司的日常經(jīng)營管理中未經(jīng)請示和批準而擅自決策，不遵守規(guī)章制度超越職權(quán)行事，亦會違反勤勉義務。

在耟必達希杰物流有限公司、姜還發(fā)損害公司利益責任糾紛【(2018)粵13民終6211號】中，“兩被告在未得到上級部門明確同意的情況下即開展涉案項目，沒有以合理的方式勤勉盡職地履行職責，因此兩被告違反了一定的勤勉義務，且其違反一定的勤勉義務的行為對原告遭受詐騙具有間接因果關系……姜還發(fā)、藍鑫文在TCL系統(tǒng)外的貨款支付時無權(quán)審批超過500萬元的資金，其拆分支付資金的行為確實存在規(guī)避公司財務制度的嫌疑，在一定程度上加重了公司經(jīng)營的風險。綜上，上訴人姜還發(fā)、藍鑫文在經(jīng)營涉案項目時違反了一定的勤勉義務……”行為人的擅自決策和超越職權(quán)，不僅導致公司被詐騙，行為人最終亦被判承擔相應的賠償責任。

另外，在此類情形中，還有一種比較常見的違反勤勉義務的行為是高管未經(jīng)過公司的內(nèi)部程序擅自以公司名義對外提供擔保。

4.怠于履行職責，未盡到謹慎注意義務，違反了勤勉義務

在現(xiàn)實中，亦常見公司的高管在行使職權(quán)時，怠于履行職責，未盡到謹慎注意義務，導致公司的利益受損，違反勤勉義務的情形。

根據(jù)張忠基、山東龍口鑫龍食品有限公司損害公司利益責任糾紛【山東省高級人民法院，(2019)魯民再81號】民事判決書記載，“張忠基作為鑫龍公司的總經(jīng)理及案涉合同的簽訂者，在紀某、劉某、姚某出產(chǎn)品水分過高的意見時，張忠基作為高級管理人員為公司利益應當盡到謹慎注意義務，但張忠基并未采取任何行動或措施以確認產(chǎn)品是否符合進口商的合同要求，未盡到謹慎注意義務，致使出口俄羅斯ＰＯＳＥＹＤＯＮＰＲＯＣＯ，ＬＴＤ的產(chǎn)品出現(xiàn)水分超標的質(zhì)量問題而被索賠，因此，原審認定其未盡到勤勉義務并無不當”。據(jù)此，法院最終認定張忠基依法應當承擔賠償責任。

此外，在此類情形下，也有高管出于特定目的拒絕履行相應的職責而構(gòu)成對勤勉義務的違反的，比如總經(jīng)理拒不執(zhí)行股東會、董事會的決議。

5.形式性履行職責，有名無實，違反了勤勉義務

對于這類情形，比較典型的是上市公司高管未全面履行信息披露義務或不依法依規(guī)履行其應有的職責。

我們來看郭立紅與中國證券監(jiān)督管理委員會證券監(jiān)管市場禁入決定一案：

（1）一審法院認為，“本案中郭立紅的訴訟理由綜合起來，核心就是主張自己雖有財務總監(jiān)之位，實無財務總監(jiān)之權(quán)，而這正符合高級管理人員未盡勤勉義務的認定標準。無論是發(fā)生于郭立紅任職以前的關聯(lián)交易，還是郭立紅稱自己不知情或者無法核實的交易行為，郭立紅身為財務總監(jiān)均應當對自己簽署的公司文件承擔相應的法律責任。郭立紅的相關訴訟理由，均不予支持，在此不再一一評述。”

（2）二審法院對一審法院的觀點予以了肯定：“本案中，郭立紅作為華澤鈷鎳財務主管人員，理應對涉及公司財務方面的重要事項負有更高的注意義務，但無論在證監(jiān)會的調(diào)查程序中，還是在本案的訴訟程序中，均沒有充分證據(jù)表明郭立紅已經(jīng)履行了相應的勤勉盡責義務。郭立紅所主張者，均為不知情、無法審查、沒有相應的職權(quán)，但這些理由，并不能構(gòu)成公司高級管理人員的免責事由”。

在商業(yè)實踐中，各類高管違反勤勉義務的情形不勝枚舉。上述亦只是檢索列舉常見之情形，以資參考。

四、結(jié)語

我們認為，對高管的勤勉義務進行正確界定，不僅對于公司從公司治理和管理制度進行完善、修正，還是提醒高管們恰當履行職責，都應該是有所幫助的。特別是高管們，面對復雜的商業(yè)實踐，要不斷應付出現(xiàn)的新的要求和挑戰(zhàn)，履職風險不斷地提升。如何應對和規(guī)避？很多時候并非一句“善意為之”就可置身事外。

通過對于相關既判案例的檢索和分析，筆者團隊現(xiàn)就司法實踐對勤勉義務的定義和判斷標準作如下簡要的概括和總結(jié)：

1.勤勉義務是一種要求行為人在行使職權(quán)、履行職責和作出決策時，以公司的利益最大化為目的和原則，按照在同類公司、同類職務、同類相關情形中所應具有的注意、知識和經(jīng)驗程度的普通標準，所應當采取的合理謹慎和注意義務。

2.我們可以從如下方面來判斷行為人是否盡到了勤勉義務：

（1）主觀上是否善意為之，是否存在故意、重大過失或疏忽大意；

（2）客觀上是否恪盡職守、恰當履職，是否依據(jù)法律和章程、公司規(guī)定履行職責，是否按照“同類人標準”盡到了謹慎、注意義務；

（3）個案需要排除有失公正的影響因素，需要考慮商業(yè)和市場風險、行為人的限制因素（如信息缺失、決策受限等），不能僅以公司利益受損和經(jīng)營決策失誤的結(jié)果作為違反勤勉義務的標準。

行文至此，不得不說，我國《公司法》有關董事和高管的勤勉義務的立法仍需要大幅度的完善（包括董事、監(jiān)事和高管的勤勉義務的區(qū)分）。但是，從公司法目前修訂稿來看，這個完善之路恐怕還很長。立法上仍然將這個重要的問題留給了司法實踐。對于司法實踐來說，立法很概括、很原則，現(xiàn)實的世界卻又是這樣的紛繁復雜，界定勤勉義務還應進行“商業(yè)判斷”，這對我們的法官們來說是很大的挑戰(zhàn)。當然，由于各級法院已經(jīng)積累了大量此類案件的審判經(jīng)驗，更有“摸著石頭過河”這一司法探索實踐的制勝法寶，我們的法官們應可從容而淡定地處理。盡管如此，亦不免感慨，此等景象恰如一言：黑夜雖漫長，但是好在還有皓月繁星相伴。